Princípio da Igualdade Material

Contabilidade e Finanças

04/02/2014

O princípio da igualdade tem por destinatário, como se percebe, o legislador, que, em sua tarefa regulada constitucionalmente, não deve afastar-se do tratamento isonômico.


Todavia, a igualdade há de subordinar-se às diferenças existentes entre os destinatários da norma, o que leva à conclusão da inexistência da igualdade absoluta, que, caso configurada, criaria situações de absoluta desigualdade. Esse entendimento confirma que ao princípio da igualdade deve ser incluído o conceito de proporcionalidade.


Ensina Bandeira de Melo que, “Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade [...], que pode surdir e entremostrar-se sob esta feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento”. (Melo, 2004, p. 101)


Assevera ainda o ilustre professor Bandeira de Melo, ao comentar o princípio da razoabilidade, e referir-se a certa margem de liberdade (margem de discrição) ao administrador público “significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas”. Não deve, pois, o administrador agir sem essa limitação.


Essa lição de Bandeira de Melo confirma a necessidade de avaliar-se mais adequadamente a expressão constitucional “sempre que possível”, quanto à pessoalidade na instituição de imposto e a capacidade econômica (contributiva) do contribuinte.


Com efeito, encontra-se, por exemplo, no Código de Processo Civil (art. 125, I) essa limitação, pois determina competir ao juiz, na direção do processo, “assegurar às partes igualdade de tratamento”. Ocorre, no entanto, tratar-se de garantia formal. Há de buscar-se, ao contrário, a igualdade material, ou seja, a efetivação dessa igualdade exigida. O processo deve ser dotado de meios para promover a igualdade entre as partes.


Ensina Bedaque (2001, p. 98) que, “Um deles, sem dúvida, é a previsão de que o juiz participe efetivamente da produção da prova. Com tal atitude poderá evitar ele que eventuais desigualdades econômicas repercutam no resultado do processo. Essa interferência do magistrado não afeta de modo algum a liberdade das partes. [...] A real igualdade das partes no processo constitui valor a ser observado sempre, ainda que possa conflitar com outro princípio processual. [...] a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamente a um duelo entre o lobo e o cordeiro”. (BEDAQUE, 2001, p.98)
Ainda sob amparo nas lições do ilustre jurista Bandeira de Melo (O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª. Ed., 10ª. Tir., pp. 37-38) apud Regina Helena Costa (op.cit., p. 39), as discriminações são admissíveis quando se verifique uma correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida e que esta seja conforme aos interesses prestigiados pela Constituição.


Há de concorrer certos requisitos, para que não se agrida o princípio da isonomia: 1) que a discriminação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo; 2) que o fator de desigualação consista num traço diferencial residente nas pessoas ou situações, vale dizer, que não lhe seja alheio; 3) que exista um nexo lógico entre o fator de discrímen e a discriminação legal estabelecida em razão dele; e 4) que, no caso concreto, tal vínculo de correlação seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando ao bem público, à luz do texto constitucional.


Ensina Eros Roberto Grau (O direito posto e o direito pressuposto. 5ª. ed.,2003, p. 70-71) que “Os princípios jurídicos, princípios de direito, não são resgatados fora do ordenamento jurídico, porém descobertos no seu interior”. (Grifo do autor).
Dizia Duguit (1927, p. 171) apud Eros Grau (op. cit., p. 74) “A lei escrita é um modo de expressão da regra de direito normativa: o legislador não a cria; ele a constata; e a lei positiva não se impõe senão na medida em que se conforme àquela regra”.


Assevera o professor Eros Grau (cit., p. 112), ao afirmar a importância dos princípios que, “as possibilidades de realização de justiça material hão de residir – ou não residir – no próprio direito, em seus princípios; não se as pode buscar além dele, em valorações abstratas, subjetivas”.


A igualdade, desde a sua entronização no momento liberal, alcançava concreção exclusivamente no nível formal. Cuidava-se de uma igualdade à moda do porco de Orwell (1951, p. 114), no bojo da qual havia – como há – os “iguais” e os “mais iguais”, ou as palavras atribuídas aos leões (Aristóteles (1982. p. 231), quando as lebres se dirigiram à assembleia dos animais, reclamando a igualdade para todos: “Onde estão suas garras e seus dentes?” Ou será, ainda, a verdadeira assertiva de Adam Smith (1952, p. 311): do “governo”, o verdadeiro fim é defender os ricos contra os pobres.


Não se pode, porém, demonstrar apenas qualquer diferença: gosto, cor, etc. para se chegar à conclusão que, em razão das diferenças existentes um tratamento desigual será permitido ou que pelo menos na aparência não parece arbitrário. (KLAUS TIPKE, cit., 55)


Na Teoria das Maças e das Pêras, de K.H. Friaut, citado por Tipke (cit., p. 55), aquele, ironicamente, conforme Tipke, assevera: “Maçãs não são peras, portanto eu posso tratar maçãs no Direito de modo distinto, posso tributá-las distintamente das pêras!”. Nesse caso, configura, como afirmado acima, não será qualquer diferença. Ou como afirma Sérgio Sérvulo (2004. p. 98) “Como a natureza e a sociedade humana não são fixas, não há critérios fixos de diferenciação. O que era, no clã, princípio de diferenciação, na sociedade de castas passa a ser considerado fator de discriminação”.



Daí por diante, os conceitos variam conforme a sociedade em que se encontra o indivíduo. Ainda no dizer de Sérgio Sérvulo, “O princípio da isonomia encontra adequada expressão naquilo que John Rawls designa como os dois princípios da justiça política: ‘(a) Toda pessoa tem um direito igual a um sistema plenamente adequado de liberdades fundamentais iguais que seja compatível com um sistema similar de liberdades para todos; b) As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: a primeira é que devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e a segunda é que devem redundar no maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade.’”( SÉRVULO, 2004, 104-105)


Assinala Tipke que, o princípio da igualdade é norma de conteúdo indeterminado. Ao enunciar que devemos tratar igualmente os iguais e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, o princípio não determina nem as realidades a serem comparadas, nem seu critério de comparação.


Porém, mesmo que o princípio da igualdade seja norma indeterminada, no dizer de Tipke, isto não significa que seu conteúdo seja indeterminável. Destarte, é incontroverso que a igualdade supõe a comparabilidade e a diversidade ao mesmo tempo, sendo por certo, sempre relativa.


Do ponto de vista de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1990) apud Regina Helena Costa (op. cit., p.39), “o princípio da igualdade imprime um caráter de racionalidade que preside permanentemente e constantemente o sentido do jogo sem fim do Direito.”