Características do Poder de Polícia

Direito

16/02/2012

São três as características do Poder de Polícia: a Discricionariedade, a Auto-executoriedade e a Coercibilidade.

Em regra geral, a discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a administração dispõe de certa margem de liberdade de atuação, podendo valorar a conveniência e oportunidade, ou seja, a administração pode estabelecer o motivo e escolher o conteúdo, dentro dos limites fixados pela lei.

José dos Santos Carvalho Filho1 ao explanar as características do Poder de Polícia ensina que quando tem a lei diante de si, [...] a administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor restrições em favor do interesse público e, depois de escolhe-la, o conteúdo e a dimensão das limitações. É o caso por exemplo, em que autoridades públicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício do seu poder discricionário.

José dos Santos2 cita ainda o famoso exemplo ocorrido no estado do Rio de Janeiro em relação a transferência de área de atividade comercial de camelôs deficientes públicos,
[...] o então TACív-RJ, realçando o caráter discricionário do poder de polícia nesse aspecto, bem como o interesse público que constitui a finalidade dos atos administrativos, decidiu que a autorização tem natureza precária, razão por que o direito de exploração de comércio em determinado local não inibe a municipalidade de alterá-lo em prol da comunidade, máxime, porque a autorização traz ínsita em si o germe de sua potencial extinção, ainda que com prazo certo.É nessa valoração do órgão administrativo sobre a conveniência e oportunidade da transferência que está a discricionariedade do poder de polícia. Evidentemente, o que é vedado à administração é o abuso de poder de polícia , algumas vezes processado por excesso de poder ou por desvio de finalidade.
       
Assim, a Administração Pública pode determinar, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irão fiscalizar num determinado momento e quais sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser feita a graduação dessa sanção, devendo sempre observar os limites estabelecidos na lei.

Embora a discricionariedade esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nada impede que a lei, relativa a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos, como nos casos de concessão de licença para construir em terreno próprio.

O referido doutrinador menciona também que o poder de polícia poderá ser vinculado quando já estiver fixada a dimensão da limitação por lei. Nessa hipótese,
[...] a Administração terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação, por via de consequência, se caracteriza como vinculada.
    
Hely Lopes Meirelles define a auto-executoriedade como a “possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria administração, independentemente de ordem judicial”. (PAULO & ALEXANDRINO, 2008: 246)

Segundo o Doutrinador Alemão Debbasch, mencionado na obra de José dos Santos Carvalho Filho [...] a Administração pode tomar, ponte sua, as providências que modifiquem imediatamente a ordem jurídica, impondo desde logo obrigações aos particulares, com vistas ao interesse coletivo. Pelo objetivo que a inspira, não pode ficar a Administração à mercê do consentimento dos particulares. Ao revés, cumpre-lhe agir de imediato.
       
Portanto, a auto-executoriedade é a possibilidade que a Administração Pública tem de executar suas decisões por meios próprios sem precisar recorrer previamente ao poder judiciário.

A auto-executoriedade não existe em todos os atos de polícia. Como exemplo de ato de polícia não auto-executório, podemos citar a cobrança de multas, quando resistida pelo particular. Aqui, embora a imposição da multa seja ato imperativo e decorrente do exercício do poder de polícia, sua execução somente pode ser feita pela via judicial. Os professores Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro5 prelecionam que [...] a auto-executoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê e, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de urgência. A primeira das Hipóteses, entretanto, não significa que a lei literalmente afirme: “este ato é auto-executório”. Significa, tão-somente, que o ato é expressamente previsto em lei como passível de ser adotado diretamente pela administração em uma situação determinada. No outro caso, o dê urgência, a administração pode dotar um ato não previsto em lei, ou em situação não prevista em lei, a fim de assegurar a segurança da coletividade.

Contanto, a Profª. Maria Sylvia Di Pietro6 registra o fato de alguns autores desmembrarem a auto-executoriedade em exigibilidade e executoriedade. Para esses administrativistas, a exigibilidade traduz a prerrogativa de a Administração impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, enquanto a executoriedade significa a possibilidade de a Administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado.

A exigibilidade está ligada a meios coercitivos indiretos, tais como aplicação de uma multa, ou a exigência de pagamentos de multa de trânsito como condição para o licenciamento de veiculo automóvel. Na executoriedade, os meios coercitivos são diretos, autorizando o uso da força pública, se necessário; é o que ocorre na apreensão de mercadorias, na remoção forçada de veículos estacionados em local proibido, na interdição de um restaurante que não atenda as normas da vigilância sanitária etc..
       
Assim, para a Profª Maria Sylvia Di Pietro, a exigibilidade “está presente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade” (PAULO, 2008:248)

Para os nobres doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo esses conceitos de exigibilidade e executoriedade correspondem às definições de imperatividade e auto-executoriedade.

A coercibilidade é a possibilidade de as medidas adotadas pela Administração Pública, serem impostas coativamente aos administrados, inclusive mediante o emprego de força. A Administração poderá valer-se da força pública para garantir o cumprimento do ato de polícia, caso o particular resista.

Independe de prévia autorização judicial há imposição coercitiva dos atos de polícia, mas sujeita a verificação posterior quanto à legalidade, sendo que, se for comprovado que ocorreu excesso ou desvio de poder, ensejará a declaração de nulidade do ato e reparação ou indenização do particular pelos danos sofridos.

Para Maria Sylvia Di Pietro7, a coercibilidade é [...] indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executório porque dotado de força coercitiva. Aliás, a auto-executoriedade, tal como a conceituamos não se distingue da coercibilidade, definida por Hely Lopes Meirelles como “a imposição coativa das medidas adotadas pela administração”.

Já sobre o enfoque do doutrinador José dos Santos8 a coercibilidade estampa o grau de imperatividade de que revestem os atos de polícia.
A polícia Administrativa, como é natural, não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às imposições. Se a atividade corresponder a um poder, decorrente do ius imperii estatal, há de ser desempenhada de forma a obrigar todos a observarem os seus comandos.

Diga-se por oportuno, que é intrínseco a essa característica o poder que tem a administração de usar a força, caso necessário para vencer eventual recalcitrância. É o que sucede, por exemplo, quando, em regime de greve, operários se apoderam manu militari da fábrica e se recusam a desocupá-la na forma da lei.
       

Deste modo, podemos perceber que embora parte da doutrina traga a auto-executoriedade e a coercibilidade como diferentes atributos do poder de polícia, não existe uma distinção precisa entre um e outro, sendo eles, considerados como sinônimos, na maioria das vezes.

Portanto, podemos afirmar que nem todo ato de polícia ostenta os atributos da auto-executoriedade e da coercibilidade, assim, os atos preventivos de polícia administrativa e alguns atos repressivos não gozam de auto-executoriedade ou coercibilidade.

Diógenes Gasparini9 diz que os atos de polícias são caracterizados pelos seguintes elementos:

I – editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes;
II – fundamento num vínculo Geral;
III – Interesse público e social;
IV – incidir sobre a propriedade ou a liberdade.

A ausência de qualquer desses elementos descaracteriza-o como ato de polícia. Pode valer como ato administrativo, mas não como ato de polícia. De sorte que a inexistência de um dos citados elementos não o torna necessariamente nulo, apenas desqualifica-o como ato de polícia. A exigência imposta pelo Poder Permitente ao permissionário de uso de bem público, para que abra a cantina e atenda aos alunos aos sábados até as doze horas não caracteriza poder de polícia, pois não esta fundado em um vínculo geral, mas numa relação jurídica especial consubstanciada  na permissão de uso. Esse ato não vale como ato de polícia, mas vale como ato administrativo.


1 FILHO, 2009, p. 83.
2 Ibid., p. 83.
3 FILHO, 2009, p. 83
4  Ibid., p.83-84.
5 PAULO & ALEXANDRINO, 2008, p.247.
6 PAULO & ALEXANDRINO, 2008, p.248.
7 DI PIETRO, 2007, p.108.
8 FILHO, 2009, p. 86.
9 GASPARINI, 2005, p.124-125