Garantias Constitucionais Aplicáveis ao Processo Judicial

Direito

06/09/2012

A inafastabilidade é uma das mais importantes garantias constitucional aplicável ao processo judicial tributário do controle judicial, consagrada na cláusula do art.

5°, § XXXV, da CF, onde "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito". Nesses termos, a lei, qualquer lei, não pode, direta ou indiretamente, mediante requisitos desprovidos de razoabilidade, evitar que o poder judiciário por seus membros, tome conhecimento e decida sobre lesão ou ameaça a direito do contribuinte.

No processo judicial tributário as partes podem alegar tudo aquilo que seja útil em sua defesa. Pois todas os meios de prova, desde que lícitos, podem ser utilizados na ampla defesa.

De iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária existem: ação anulatória de débito tributário, ação declaratória, ação de consignação em pagamento, mandado de segurança e a ação de repetição de indébito.

A ação anulatória é de iniciativa do contribuinte, que tem por finalidade tornar nulo o procedimento administrativo do lançamento. Essa ação permite ao contribuinte utilizar-se de forma ampla, de seu direito de defesa contra a cobrança, por parte da Fazenda Pública, de créditos tributários indevidos.

A ação declaratória é de iniciativa do sujeito passivo da obrigação, cuja finalidade é a afirmação da existência de ação declaratória positiva ou da ação de inexistência de ação declaratória negativa ou da forma da relação jurídica tributária.

O autor da ação declaratória deve fundamentar seu pedido na demonstração de que não ocorreu o fato gerador do tributo, ou de que a norma invocada pela Fazenda pública não é legalmente aplicável, ou ainda, de que a norma não se aplica à cobrança de determinado tributo.

A ação de consignação de pagamento de obrigação tributária é uma ação judicial que visa à proteção do direito que o sujeito passivo tem de pagar sua dívida e obter quitação.

Poderá ocorrer nos casos de recusa de recebimento, de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal e de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Normalmente, utilizada quando duas pessoas jurídicas de direito público exigem tributos diversos com base em um único fato gerador ou nas demais hipóteses do art. 164 do CTN. A extinção só se verificará com a decisão do juiz.

A ação de consignação é iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária, pela qual o contribuinte deposita em juízo a importância correspondente ao débito fiscal, em caso de não concordância com a exigência do fisco, desonerando-se perante a Fazenda.

O contribuinte tem interesse na propositura da ação de consignação em pagamento para resguardo de seus direitos em matéria fiscal.

O Mandado de Segurança é o remédio específico contra violação pelo Poder Público de direito líquido e certo, que não seja violação ao direito de locomoção ou, ao de se obter ou se retificar informação sobre a própria pessoa. É a ação mandamental genérica, isto é, visa proteger quaisquer direitos líquidos e certos que não o direito de locomoção e o direito aos dados pessoais.

Serve para defender quaisquer direitos líquidos e certos, quando ameaçados por ilegalidade ou abuso de poder exercido por autoridade pública, salvo se couber habeas corpus ou habeas data, caso em que estes devem ser usados.

Denomina-se direito líquido e certo aquele direito sob o qual não paira nenhuma dúvida, por exemplo, ninguém tem dúvida de que possui o direito à vida, que é um direito líquido e certo. Em outras palavras, esses direitos são os claramente delimitados quanto à sua extensão, existência e aplicabilidade. Pode-se dizer que o direito líquido e certo é também aquele direito que não exige outra prova que não seja a documental. Em outras palavras, trata-se do direito que não exige prova pericial ou testemunhal.

O direito líquido e certo no direito tributário significa que há certeza quanto aos fatos atribuídos ao fisco ou ao contribuinte, e que o direito do impetrante foi ferido ou ameaçado. O direito deverá ser comprovado de plano, juntamente com a petição inicial, pois não existe a denominada dilação probatória, ou seja, qualquer outra oportunidade processual para o oferecimento da prova.

O Mandado de Segurança deve ser impetrado até o prazo de 120 dias do ato por meio do qual a autoridade fere o direito líquido e certo por ilegalidade ou abuso de poder.

O Mandado de Segurança pode ser impetrado de forma coletiva em dois casos: por Partido Político, desde que possua pelo menos um deputado ou um senador no Congresso Nacional; por organização sindical, entidade de classe ou associação, na defesa dos interesses de seus membros ou associados, sendo exigido que a associação já exista a pelo menos um ano.

A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe independe de autorização de seus associados (Súmula 629-STF) e pode ser utilizada para a defesa dos interesses de apenas uma parte da categoria (Súmula 630-STF).

Na Justiça do Trabalho, pode ser concedida a tutela antecipada nos processos em que o juiz verifique que há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. A decisão que concede a tutela é decisão interlocutória. Como no processo do trabalho as decisões interlocutórias só podem ser impugnadas quando proferida a sentença, cabe, se a decisão concessória ferir direito líquido e certo, mandado de segurança.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o instrumento adequado para se pleitear o fornecimento, por certidão, do nome dos autores de denúncias formuladas contra um indivíduo (ou seja: “quero saber quem está me acusando”) é o mandado de segurança, e não o habeas data.

E por fim, a ação de repetição do indébito, de iniciativa do contribuinte que pagou indevidamente à fazenda pública, e que por isso, pede a devolução da quantia paga. A finalidade dessa ação é assegurar ao sujeito passivo, o autor, a recuperação, parcial ou total, do que indevidamente pagou ao fisco.

O sujeito passivo tem direito a restituição do tributo se for pago indevidamente.

Esse direito independe de prévio protesto, não sendo, portanto, necessário que ao pagar o sujeito passivo tenha declarado que o fazia sob protesto. O tributo decorre da lei e não da vontade, sendo por isto mesmo irrelevante o fato de haver sido pago voluntariamente. Mas é obvio que o devedor do tributo não tem alternativo. Está obrigado por lei a fazer o pagamento.

No direito privado, nas obrigações nascidas da vontade, é de grande relevância o seu exame. Já no Direito Tributário a vontade é irrelevante na formação da relação jurídica. Assim, um contribuinte, mesmo sabendo que o tributo é indevido, se o paga, tem direito a restituição. O que importa é a demonstração de que o tributo e realmente indevido.

O prazo para propor a ação é de cinco anos, a contar da data da decisão administrativa ou do trânsito em julgado da decisão judicial favorável ao sujeito passivo.

Um processo de defesa administrativa, considerando as três instâncias, tem uma estimativa de duração de 3 a 5 anos; no Judiciário a estimativa é de mais uns 4 a 5 anos. Portanto, são 7 a 10 anos de espera. Ou seja, se o Contador, por ocasião do lançamento contábil, levantar todas as provas necessárias, poderá administrar com sobra todos os aspectos de tributação da empresa.