Direito do Consumidor: Práticas Abusivas

Direito

17/01/2013

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11/06/1994)

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério;

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto-pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11/06/1994)

X - (Vetado).

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11/06/1994)

XI - Dispositivo incluído pela MPV nº 1.890-67, de 22/10/1999, transformado em inciso XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23/11/1999

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21/03/1995)

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23/11/1999)

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Este grande rol do artigo 39 indica, exemplificamente, a vedação de algumas práticas que são consideradas abusivas. Ressaltamos que se trata de rol meramente exemplificativo, ou seja, esses incisos do art. 39 não exaurem todas as práticas que são consideradas abusivas. A doutrina liga a prática de atos abusivos com a teoria do abuso do direito, cuja regulamentação está contida no artigo 187, do Novo Código Civil.

Art. 187: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Com isso, não há que se falar em exercício de direito absoluto. Nenhum direito pode ser assim exercido, devendo sempre ser praticado com base na boa-fé, lealdade e ética.
Feita essas observações gerais, vamos ao estudo de cada inciso do artigo 39.

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

Trata-se da famosa vedação da chamada "venda casada", ou seja, o fornecedor não pode condicionar seu produto ou serviço a outro produto ou serviço. Infelizmente é muito comum as instituições financeiras, quando abrem crédito para que os consumidores possam financiar a compra de sua casa própria, condicionarem tal serviço financeiro com um seguro. Trata-se de uma verdadeira "venda casada". Outro exemplo famoso era do caso da conexão à internet, o consumidor quando contratava tal serviço tinha que necessariamente contratar certo provedor.

Outra vedação ainda neste inciso é que o fornecedor não pode condicionar, também, o fornecimento de produto ou serviço, sem justa causa, a limites quantitativos. A doutrina aponta duas hipóteses nesta parte do inciso:

1) imposição de limite máximo. Ocorre em grandes promoções, quando muitas vezes o fornecedor limita um produto por CPF. A doutrina acha razoável tal prática, ao argumento de que um consumidor, adquirindo todo o estoque, outros consumidores ficarão sem aproveitar a promoção.

2) imposição de limite mínimo. A lei não veda totalmente, mas somente deve haver tal limite se existir verdadeira justa causa, devendo o intérprete analisar cada caso concreto. Exemplo são os famosos produtos com a promoção "pague 2 leve 3", "pague 4, leve 5" etc. Aqui deve-se tomar maior cuidado. Para não se caracterizar prática abusiva, o consumidor deve ter a possibilidade de adquirir os produtos nesta promoção de forma individual, com o preço que lhe é normal.

Por fim, vale trazer uma posição importante do STJ, que considerou que a cobrança de tarifa mínima nos serviços de água e telefonia não caracteriza prática abusiva, pois a concessionária necessita desse valor mínimo para pelo menos manter os serviços públicos essenciais de modo contínuo e ininterrupto. Trata-se da exigência da justa causa.

II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes.

Com essa vedação não pode, por exemplo, uma grande grife de roupa se recusar a vender um produto a uma pessoa humilde, que juntou meses de seu pouco salário para adquirir uma peça deste estabelecimento. Vale lembrar que tal recusa constitui crime, conforme a Lei 8.137/90. Veja o art. 7º: "Favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumidor por intermédio de distribuidores ou revendedores".

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

Com isso, o CDC vedou o envio sem solicitação prévia de qualquer produto ou fornecer serviço ao consumidor. Exemplo típico é a emissão de cartões de créditos ao consumidor sem que este consinta. Vale lembrar que o parágrafo único do artigo em estudo aduz que esses produtos enviados ou serviços fornecidos são considerados amostras grátis, inexistindo, então, obrigação pelo seu pagamento.

Assim, no exemplo do cartão de crédito, não se poderá cobrar do consumidor as tarifas pelos serviços que mensalmente são oferecidos. O consumidor apenas pagará o que comprou com o cartão, até porque, com pensamento contrário, seria fomentar o enriquecimento sem causa do consumidor, vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

Vimos que é considerada abusiva a publicidade que fere a vulnerabilidade do consumidor. Trata-se da fase pré-contratual. Aqui, nas práticas abusivas já é uma fase além, trata-se da fase da formação dos contratos, em que é vedado ao fornecedor prevalecer-se da vulnerabilidade do consumidor, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

É vedado ao fornecedor, como parte mais forte na relação consumerista, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Vale lembrar que estudamos, no artigo 6º, V, primeira parte, do CDC, a figura da lesão (lembrando que há doutrinadores que preferem usar o nome da Teoria da Base Objetiva dos Negócios Jurídicos). Com isso, é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais.

A doutrina usa o art. 51, § 1º, do CDC, para conceituar o que seria "vantagem manifestamente excessiva":

Art. 51. § 1* Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."

VI - executa serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

Lembremos que se o fornecedor executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, conforme o parágrafo único do presente artigo, tal serviço será considerado amostra grátis. Pela clara leitura do inciso, em sua parte final, há uma ressalva a esta regra. Trata-se da presença da Boa-fé Objetiva, ou seja, quando a execução dos serviços decorrer de práticas anteriores, já consentidas pelo consumidor, poder-se-á o serviço ser executado sem prévia elaboração de orçamento e autorização expressa. O juiz deve ser cauteloso ao aplicar tal exceção, devendo analisar com precisão cada caso concreto.

VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos.

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto-pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

O que se veda aqui é a possibilidade de uma elevação nos preços sem que se tenha uma justa causa como, por exemplo, aumento da matéria-prima, salário mínimo, inflação etc. Trata-se de uma regra que visa coibir mais ainda os abusos por partes dos fornecedores.

XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.

Essa estipulação visa, principalmente, que caso seja descumprido o contrato pelo fornecedor. O consumidor tem o a possibilidade de exigir o cumprimento forçado da obrigação.

XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

§ 1º Salvo estipulação em contrário, o valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor.

§ 2° Uma vez aprovado pelo consumidor, o orçamento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes.

§ 3° O consumidor não responde por quaisquer ônus ou acréscimos decorrentes da contratação de serviços de terceiros não previstos no orçamento prévio.

Todas essas exigências, contidas no caput do artigo 40 do Código de Defesa do Consumidor tem como fundamento o Princípio da Transparência e também da Informação. Esse artigo também tem grande ligação com o inciso VI do artigo 39, estudado anteriormente. Lembramos, com grande exaustão, que, com base nos princípios da Boa-fé Objetiva e Confiança, em caso de não elaborar previamente orçamento e não haver autorização expressa do consumidor, o fornecedor deverá provar que há práticas anteriores, caso contrário o consumidor não estará obrigado a pagar por tais produtos ou serviços.

Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores deverão respeitar os limites oficiais, sob pena de não o fazendo responderem pela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, à sua escolha, o desfazimento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A clara leitura do dispositivo já nos diz que se houver produtos ou serviços que tenham preços tabelados ou controlados, tais valores deverão ser respeitados, sob pena de o consumidor ter o direito de requerer a restituição da quantia paga em excesso ou desfazer do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis que o fornecedor pode sofrer, como, por exemplo, uma multa por parte dos órgãos públicos.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Todo credor tem o direito de exigir seu crédito perante o devedor. No CDC não poderia ser diferente. Todavia, tal cobrança não pode ser exercida de forma absoluta. Foi pensando nisso que o CDC determinou que na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Conforme o Princípio da Boa-fé Objetiva, o fornecedor, pelo contrário, deverá ajudar o consumidor no que tange à quitação de sua dívida. Deve, por exemplo, ser mais flexível nas negociações, podendo parcelá-la, dar mais prazos etc. Lembre-se que a boa-fé objetiva está presente em todos os momentos negociais. Por fim, se o consumidor se sentir lesado devido à cobrança abusiva por parte do fornecedor, nasce-lhe o direito de pleitear indenização por danos morais, com base no direito básico do consumidor (art. 6º, VII, CDC).

Também de grande importância, o parágrafo único trata da repetição de indébito e sua restituição em dobro. Se o consumidor for cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito no valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais. A exceção de tal regra vem quanto ao engano justificável.

Para a constatação do engano justificável, a doutrina aponta a necessidade de se analisar se houve ou não culpa por parte do fornecedor. O STJ exige que o fornecedor prove que não houve pelo menos a culpa no sentido estrito. Vale destacar que o fornecedor não poderá se eximir alegando que o erro foi praticado por um funcionário seu, uma vez que responde pelos atos causados pelos seus subordinados. Essa é a regra no direito do trabalho, em que o empregador é responsável por todos os riscos econômicos.

Vejamos alguns casos especiais que o STJ julgou:

1º) Se o pagamento foi efetuado em decorrência de cláusula contratual, que posteriormente foi considerada nula, não há que se falar em restituição em dobro, ou seja, o consumidor apenas terá direito ao valor que pagou normalmente.

2º) Se houver controvérsia nos tribunais quanto ao objeto da cobrança, também não há que se falar em restituição do valor indevido em dobro.

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.

§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores.

Os bancos de dados e cadastros de consumidores têm como função dar maior estabilidade às concessões de crédito no mercado. É que crédito pressupõe confiança. É normal que ninguém conceda crédito a outrem sem que haja pelo menos um mínimo de conhecimento das partes. Tal conhecimento, em um mundo globalizado, só é adquirido por meio de informações captadas sobre o consumidor (no caso sempre como devedor). Sendo assim, perante os dados de que o consumidor é um bom devedor, ou seja, aquele que cumpre corretamente com o dever de quitar a dívida, a concessão de crédito será mais fácil de ser concedida.

Com isso, os armazenamentos de dados sobre consumidores são atividades lícitas pelo CDC. Logicamente, por ser um exercício regular de um direito do fornecedor, tal direito, como já vimos, nunca poderá ser exercido de forma absoluta, devendo atender sempre os seus fins sociais, sob pena de responder por abuso de direito, como já estudado.

Por ter seus dados pessoais em poder de terceiros, é direito do consumidor o acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as respectivas fontes. Todas as informações contidas nesses bancos de dados devem ser objetivas, de fácil compreensão e verdadeiras.

As informações negativas do consumidor devem estar mantidas durante cinco anos apenas. A doutrina adverte que se o prazo prescricional da dívida for menor do que esses cinco anos prevalecerá o de menor prazo. É com base nesse entendimento também que há doutrina que sustente a redução do prazo de cinco anos para três anos, pois o Novo Código Civil, no artigo 206, § 3º, VIII assim determinou.

Art. 206, § 3º, VIII. Prescreve:

§ 3º: Em 03 (três) anos:

VIII: a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial.

Quando não solicitado pelo consumidor, a abertura do cadastro, ficha e registro de dados pessoais deverá ser comunicado por escrito a este. Atente-se que a lei não vedou que os bancos de dados cadastrassem o consumidor sem a solicitação do consumidor; todavia, é exigida a comunicação escrita ao consumidor, para que este tenha ciência de que existem informações ao seu respeito cadastradas em bancos de dados.

Sempre que encontrar informações erradas a seu respeito, o consumidor pode exigir sua correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.

Devemos apontar dois fatos importantes: o primeiro é que constitui crime, nos termos do artigo 73, do CDC, deixar de corrigir imediatamente informações sobre o consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Outro apontamento é o fato que o § 4º confere aos bancos de dados e cadastros relativos a consumidores ou serviços de proteção ao crédito e congêneres o caráter público. Com isso, é possível o consumidor se valer do remédio constitucional habeas data.

Ficou claro o interesse do legislador de dar maior efetividade para o consumidor para corrigir seus dados: "Art. 5º, LXXII, a, CF: conceder-se-á habeas data: a: para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público."
A Lei 9.507/97 regula o procedimento do habeas data.

Art. 44. Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor.

§ 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado.

§ 2° Aplicam-se a este artigo, no que couberem, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 deste código.

Vimos que o Estado deve ter ampla atuação no mercado de consumo. É como observamos no artigo 4º, II, do CDC. É princípio do direito do consumidor ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.

O art. 44 do CDC veio para dar maior efetividade a tal princípio, impondo uma obrigação aos órgãos públicos de defesa do consumidor de manterem cadastros atualizados de reclamações feitas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo publicar anualmente. Essa publicação também deve indicar se as reclamações cadastradas foram ou não cumpridas. Nada impede, para maior proteção ao consumidor e efetividade da essência desta norma, que a divulgação seja feita em períodos mais curtos.