Possibilidade da adoção homoafetiva e a necessidade do reconhecimento registral

Direito

16/04/2014

1. INTRODUÇÃO

Preliminarmente gostaria em ressaltar que objetivo desse estudo, no qual irei apenas tratar de um assunto polêmico, repleto de tabus, tanto na doutrina e na jurisprudência devido a tantas divergências. Para tanto, há uma grande e profunda necessidade de esclarecer a possibilidade jurídica da adoção homoafetiva, uma vez que é um tema cada dia mais discutido nos meios de comunicação e no ordenamento jurídico pátrio.


Atualmente não há proibição em relação adoção por casais homossexuais, pois existe uma lacuna na lei de registros públicos e até mesmo ao ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente)


Constantemente o conceito de família precisa ser atualizado em face das alterações ocorridas no modelo tradicional dos vínculos familiares. Nesse sentido, importante analisar o dispositivo constitucional do art. 226§ 3ª que define a “família é base da sociedade tem especial proteção do Estado”. Porém tal definição é esclarecida quando é ampliado o conceito de família tratando-se da União Estável in verbis: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” A norma do art. 226 § 3ª da Constituição Federal para Ilustre Dr. Paulo Luiz Lobo é meramente exemplificativa, o que não permite excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade. 1 Destaca-se que atualmente os tribunais vêm entendendo para que haja reconhecimento familiar deverá está inserido o elo de afetividade, diante do exposto, para caracterização da família não podem estar excluídos as famílias sócios afetivas.



Já no tocante da adoção sócio afetiva, a jurisprudência passou a entender a questão o que seria melhor para criança. Nesse sentido, deve ser considerado não só a afetividade mais sim as condições socioeconômicas dos adotantes, sejam eles oriundos de família, com base no casamento, união estável, e homoafetiva.


2. ADOÇÃO HOMOAFETIVA

Quando se trata de homossexualidade dos adotados a questão da adoção é um assunto extremamente polêmico e tal caso, tem ensejado muitas discussões acerca sobre o tema, seja nas esferas religiosas, sociais e jurídicas.


Primeiramente faz-se necessário a análise dos aspectos abordados a favor da adoção homossexual.


Destarte, entendo que a questão da adoção é passível, pois conforme o art. 43 da ECA estabelece que: “a adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos2”. Interpretando o referido artigo, concluímos que é muito melhor para uma criança que vive abandonada na rua, sofrendo maus tratos pelos pais, ou esperando em orfanatos pela uma família que a ame e que possa dar total assistência seja esta, educacional, social e sentimental, nesse sentido analisaremos a decisão proferida pelo Juiz Siro Darlan in verbs:

“ADOÇÃO DE ADOLESCENTE COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato, pela emissão de Declaração de Idoneidade para a Adoção com parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social e parecer psicológico, e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar, estuda em conceituado colégio de ensino religioso e frequenta um psicanalista para que possa se adequar à nova realidade e poder exercitar o direito do convívio familiar que a CF assegura no art. 227. JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO NA INICAL. 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO – PROCESSO Nº 97103710-8 - JUIZ SIRO DARLAN DE OLIVEIRA. Julgado em 20 de agosto de 1998.”
Portanto no caso de união homoafetiva, se forem comprovados que estes tem condições econômicas, psicológicas e até mesmo moral para criar um menor não se pode negar a possibilidade da adoção para os casais homossexuais e também o benefício de possibilitar ao menor a assistência familiar. Segundo o desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul “o sistema jurídico como um todo permite a adoção por homossexuais, uma vez que não existe norma que proíba tal ato.”3


Ressalta Portanova que atualmente existem pessoas solteiras que não tem nenhum empecilho para adotar, é preciso apenas que tenha a idade mínima exigida pelo CC/02, ou seja, basta que a pessoa tenha 18 anos como defini o artigo 1.618. Nesse sentido defende que se a pessoa está dentro dos requisitos exigidos para a adoção ela poderá adotar independentemente da sua opção sexual. E isso, segundo ele, deveria acontecer também com os casais homossexuais.


Assim, se forem comprovados que existe uma relação de amor nas uniões homoafetivas e que tal união seria semelhante às uniões estáveis definida em lei, e, portanto, como regula o artigo 1.622 do CC/02 “ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher ou se viverem em união estável” poderá ocorrer a concepção para adoção homoafetiva.



3. REGISTRO DO ADOTADO

A Lei 6.015/73, Lei dos Registros Públicos, regula os registros de brasileiros. Nela, não há nenhuma exigência formal que impedindo que uma pessoa seja registrada com dois pais ou duas mães. Da mesma forma, o ECA apenas prevê o artigo in voga que:

Art. 47: O vínculo de adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão4.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos seus ascendentes

Destarte, tanto a lei de registros público e tanto ao ECA não faz nenhuma discriminação com relação à sexualidade biológica dos adotantes e, sendo adotada por família homoafetiva seja esta, masculino ou feminino. Presume-se então com base nos dispositivos legais que a criança ou o adolescente terá seu registro civil elaborado de acordo com os requisitos, já que não há qualquer vedação na legislação que impeça de constarem como pais ou mães duas pessoas do mesmo sexo.


Para evitar qualquer constrangimento sem, contudo, deixar de refletir a realidade familiar socioafetiva na qual os adotados estão inseridos, o juiz Marcos Danúbio Edon Franco determinou, na sentença, que o registro de nascimento das crianças adotadas por pessoa do mesmo sexo conste que são filhas de L.R.M. e Li.M.B.G., omitindo-lhes a condição de pai ou de mãe.


Em relação a isso tem entendido a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)


Nesse mesmo raciocínio do Mestre Enézio de Deus Silva Júnior destaca que "a existência de um registro de nascimento, no qual constem os nomes de dois homens ou de duas mulheres pode se opor aos costumes, mas não ao ordenamento positivo pátrio5." Outro exemplo ratificando tal entendimento é o caso que ocorreu com a menina Theodora Rafaela Carvalho da Gama, que na época tinha cinco anos de idade que foi registrada no município de Catanduva, Estado de São Paulo, pelos cabeleireiros Vasco Pedro da Gama, 35 anos, e Júnior de Carvalho, 43 anos.


Transcorrido um ano após que os adotantes haviam requerido a adoção da menor, finalmente conseguiram reconhecer como filha, numa decisão inédita da Justiça brasileira, constasse na Certidão de Nascimento os nomes dos dois pais, sendo que a palavra "pai" foi suprimida. Da mesma forma, os nomes dos avós foram colocados no referido documento sem a referência de "avós paternos" ou de "avós maternos". Apenas avós, apenas "filha de Vasco Pedro da Gama e de Júnior de Carvalho".
Não foi preciso mais que isso para que a menina que passara seus primeiros quatro anos de vida sem um lar, sem uma família, passasse a ter legalmente reconhecidos dois pais amorosos e dedicados.


Veja outra decisão sobre adoção homoafetiva:

Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido 1998.001.14332 APELACAO DES. JORGE MAGALHAES - Julgamento: 23/03/1999 - NONA CAMARA CIVEL


A possibilidade da concessão da adoção de casais homossexuais encontra-se um respaldo na jurisprudência carioca. Nesse caso o Ministério Público interpôs a Apelação Cível número 0013458-56.1998.8.19.0000 (1998.001.14332), pleiteando-se que não fosse concedida a adoção de um menor, na época, com dez anos, por um professor que se declarara homossexual. Porém o adotado manifestou a sua satisfação com a convivência da nova família, ao contrário do que ocorria enquanto morava com os pais biológicos, que o abandonaram. O menor ainda alegou que ele era tratado pelo pai adotivo com respeito aos bons costumes e à moral. Baseado nessas alegações o Desembargador Jorge Magalhães negou provimento ao recurso.


Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido


Com esperança assim espero que a jurisprudência brasileira possa a cada dia se conscientizar a necessidade de ver com “bons olhos” o reconhecimento do direito da adoção homoparental ou homoafetiva e, conforme exposto, já passa a conceder à família formada por pessoas do mesmo sexo o direito à adoção e o seu registro civil. Assim os menores adotados saem da condição de órfãs e passam a integra a uma família que as escolheram para amar e proteger, tomando para si os deveres que os pais biológicos, por algum motivo, recusaram ou não pôde honrar.


Concluindo com o entendimento o ilustre autor Rodrigo da Cunha Pereira6, que afirma: "O pai é muito mais importante como função social do que como genitor". Esse conceito de paternidade e de maternidade socioafetiva, introduzido recentemente na legislação do Brasil, deixa claro que o amor, a solidariedade, o cuidado e o respeito com a prole são mais relevantes para o bom desenvolvimento da criança e do adolescente que o aspecto puramente biológico.

1 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Identidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de família. Belo Horizonte, 2002, p. 95


2 ECA


3 PORTANOVA, Rui. Disponível em http://conjur.uol.com.br/textos/27435 . Acesso em 07 de maio de 2009.


4 ECA


5 SILVA JÚNIOR, Enésio de Deus. A possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais. 3. Ed – Curitiba: Juruá, 2008


6 PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006