Este trabalho apresenta os requisitos essenciais, erros e defeitos do testamento particular, e suas principais características. As considerações aqui apresentadas são baseadas no Código Civil de 2002, jurisprudência, e doutrina.
O testamento particular é pouco utilizado no Brasil, alega-se que é devido a sua fórmula solene e formalista, com muitos requisitos legais, como, que seja assinado no mínimo por três testemunhas, e deve ser confirmado após a morte do testador por pelo menos uma das testemunhas na presença do juiz para ser homologado. Outros alegam que é devido a sua fragilidade, podendo ocorrer os inconvenientes como extravio, deterioração, alteração, coação, entre outros.
Carlos Roberto Gonçalves citando Zeno Veloso diz “Zelo Veloso, na condição de experiente e conceituado notário da cidade de Belém, além de eminente jurista e professor, nos dá o seu testemunho, dizendo que, embora o testamento cerrado seja mais frequente do que o particular, porque o legislador brasileiro complicou de tal maneira o testamento hológrafo, exigindo o cumprimento de solenidades até depois da morte do testador, que esta forma praticamente não se usa. De nossa experiência, podemos informar que, de cada dez testamentos outorgados em nosso país, sete são públicos, dois cerrados e apenas um hológrafo”.
CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO
Testamento é o ato personalíssimo e revogável pelo alguém, de conformidade com a lei, não só dispõe, para depois de sua morte, no todo ou em parte (CC, art. 1.857, caput) do seu patrimônio, mas também faz estipulações, patrimoniais e extrapatrimoniais.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves “O testamento constitui ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe, total ou parcialmente, do seu patrimônio para depois de sua morte; ou nomeia tutores para seus filhos menores, ou reconhece filhos naturais, ou faz declarações de sua última vontade”.
São características do testamento: unilateralidade; gratuidade, solenidade revogabilidade e produção de efeitos causa mortis.
A unilateralidade prevista no artigo 1858 do código Civil é que somente pode ser efetuado pelo testador, isoladamente, constituído também ato personalíssimo. A lei brasileira veda o testamento conjuntivo, realizado com a participação de mais de uma pessoa, no seu artigo 1863, mas não impede que duas instituam a mesma pessoa em testamentos diferentes o que a lei proíbe e as disposições em um só ato.
A gratuidade consiste na vedação que o testador em troca de sua liberdade testamentária exija alguma vantagem.
Formalidade constitui nas exigências das formalidades legais para que o testamento seja válido.
A revogabilidade está prevista nos artigos (CC 1.858; 1.969 a 1.972) é a faculdade que possui o testador para revogar, total ou parcialmente, de forma livre e a qualquer tempo o seu testamento, pois produzirá efeitos somente após sua morte. A revogação somente produzirá efeitos nas disposições de ordem patrimonial. Silvio de Salvo Venosa diz “Contudo, mesmo sendo essencialmente revogável, disposições não patrimoniais podem não sê-lo, como o reconhecimento de filhos”.
O testamento produz efeitos somente após o falecimento do testador, tornando-se irrevogável e definitivo, esta é a característica de produção de efeitos “causa mortis”.
TESTAMENTO PARTICULAR CONCEITO E REQUISITOS
O testamento particular é a forma mais simples de testamento, pois, exige somente capacidade, escrito de próprio punho ou mecanicamente, lido e assinado na presença de três testemunhas que também deverão assina-lo, e depois confirmar em juízo, não sendo necessário seu registro em cartório.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves “Denomina-se testamento particular ou hológrafo o ato de disposição de última vontade escrito de próprio punho, ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador, e lido por este a três testemunhas, que o subscreverão, com a obrigação de, depois da morte do disponente, confirmar sua autenticidade”.
As características e requisitos do testamento particular estão inseridos no artigo 1867 do Código Civil com os seguintes dizeres:
“Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.
§ 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.”
O testamento pode ser escrito de próprio punho ou mecanicamente atualmente o método mecânico mais utilizado é o computador, pois a máquina de escrever caiu em desuso.
Os parágrafos 1º e 2º estabelecem os requisitos para validade de cada hipótese, ambos devem ser lidos e assinado na presença de no mínimo três testemunhas, com a exigência de ser lido pelo testador não pode ser feito por surdo-mudo.
Apelação. Confirmação de testamento particular. Ausência de assinatura do testador. Requisito de existência do ato. Acordo firmado entre a Diocese de Limeira e os herdeiros do de cujus para suprir o defeito. Apelados que afirmam ter realizado a transação sob pressão da demora do processo. Sentença que negou a confirmação do testamento. Sentença mantida. Recurso improvido.
Se for escrito de próprio punho pode haver rasuras desde que justificadas, conforme Maria helena Diniz “Se escrito de próprio punho, havendo rasuras, correções estas não invalidarão o ato, desde que devidamente ressalvadas ou autenticadas pelo autor da herança”.
Conforme o parágrafo 2º o testamento feito mecanicamente não pode conter rasura, espaços em branco, e se for redigido em mais de uma folha deve ser numeradas e todas assinadas pelo testador, evitando assim que se anexado folha que não constava no testamento.
O testamento particular deve ser impresso e assinado não havendo a possibilidade de ser feito em CD, disquete, pen drive, ou ficar na memória do computador, conforme decisão do TJSP
Dados Gerais
Processo:
APL 9161148522009826 SP 9161148-52.2009.8.26.0000
Relator(a):
Helio Faria
Julgamento:
02/08/2011
Órgão Julgador:
1ª Câmara de Direito Privado
Publicação:
09/08/2011
Ementa
TESTAMENTO PARTICULAR Depoimento gravado em DVD, de maneira informal, manifestando a vontade a respeito da partilha de bens entre a segunda esposa e os filhos do leito anterior, de forma genérica, vaga e imprecisa Testemunhas não presenciaram a gravação Ausência dos requisitos exigidos pelo CC/16, vigente à época dos fatos Testamento, ao lado do casamento, é um dos atos jurídicos mais solenes do direito privado Na espécie, a forma é da essência do ato, não tendo sido observada Impossibilidade de reconhecimento do suposto testamento Reforma da sentença que houvera mandado registrar e cumprir testamento particular Recurso provido.
Conforme artigo 1880 do Código Civil o testamento pode ser feito em língua estrangeira desde que as testemunhas a compreendam, mas na confirmação deverá ser traduzido para a língua portuguesa.
Dados Gerais
Processo:
AI 2010110320118260000 SP 0201011-03.2011.8.26.0000
Relator(a):
Miguel Brandi
Julgamento:
08/02/2012
Órgão Julgador:
7ª Câmara de Direito Privado
Publicação:
14/02/2012
Ementa
Testamento Particular elaborado no exterior - Cumprimento no Brasil -Determinação de remessa dos autos ao STF- Aplicabilidade dos arts. 1.871 e 1.875 do CC. A legislação permite que o testamento seja escrito em língua estrangeira, sem distinção quanto ao seu cumprimento, desde que não se ache vício externo. Decisão reformada, para cumprimento dos artigos 1.126 e seguintes do CPC. Agravo provido.
No artigo 1877 está previsto o requisito para sua eficácia que é realizada judicialmente, com a publicação do testamento. O artigo 1877 possui a seguinte redação legal:
“Artigo 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos”.
ERROS E DEFEITOS DO TESTAMENTO PARTICULAR
A nulidade absoluta poderá ser alegada ocorrendo o previsto no artigo 166 in verbis
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
As nulidades desse artigo podem ser alegadas por qualquer pessoa interessada ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir, conforme disposto no artigo 168 do Código Civil.
O sigilo que é tão almejado no negócio jurídico em questão é totalmente prejudicado pela exigência de três testemunhas, que deverão ter conhecimento da última vontade do testador, ocasionando o conhecimento das pessoas que forem beneficiadas ou não foram contempladas no testamento, ou ainda não recebendo o quinhão que esperavam receber, podendo ocorrer represálias contra a pessoa do testador, para que ele modifique o testamento.
Em relação à publicação vários autores criticam o disposto no artigo 1877, que prevê somente a citação dos herdeiros legítimos, o correto seria a citação de todos os interessados.
Outro inconveniente é o disposto no artigo 1878 in verbis:
“Art. 1.878. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado.
Parágrafo único. Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.”
Pode ocorrer que as testemunhas faleceram ou estejam em lugar ignorado, não será realizado a ultima vontade do testador, restará assim à sucessão legítima, pois a exigência que pelo menos uma das testemunhas comprove o ato, mesmo não havendo dúvidas da veracidade do testamento.
O testamento particular é o negócio jurídico mais inseguro, pois, pode ser facilmente extraviado, adulterado, ou mesmo inutilizado por qualquer pessoa que não esteja satisfeita com a última vontade do de cujus, pelo fato de ser escrito da melhor forma que o testador disponha, ficando assim a mercê do tempo e ao capricho dos beneficiados e excluídos do testamento que poderão extraviá-lo, ou mesmo não apresentar em juízo.
Coação conforme definição conforme dizeres de Maria Helena Diniz “É o estado de espírito em que o disponente, ao perder a energia moral e a espontaneidade da vontade, elabora o testamento que lhe é exigido”.
Pode o testador sofrer coação para que faça um testamento beneficiando o seu coator, ou pessoa diversa, pois geralmente a única pessoa que tem conhecimento da coação é próprio coagido. Para a coação anular o testamento deve conter os requisitos do artigo 151 do Código Civil, in verbis:
“Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação”.
Outro fato que poderá ocasionar a anulabilidade do ato é o estado de perigo conforme artigo 156 do Código Civil
“Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.”
Conforme previsto no artigo acima o agente utiliza-se desse ato para que o testador possa incluí-lo no seu testamento fazendo com que o ato não seja sua última vontade, o que após sua morte seria muito difícil a comprovação, pois com o receio que aconteça algo com pessoa de sua família, mesmo após sua morte, não modifique ou revele o ato para que lhe foi imposto pelo agressor.
O testamento particular poderá perder suas maiores vantagens que são: gratuidade, desnecessidade da presença de notário, e a facilidade de redação, pois, há um projeto de Lei de autoria do Deputado Sandes Junior (PP-GO), com essa alteração o testamento particular se tornaria mais burocrático, dispendioso, perderia a simplicidade e teria praticamente os mesmos requisitos do testamento público. O artigo 1876 teria sua redação alterada conforme projeto abaixo:
PROJETO DE LEI Nº 204, DE 2011
(Do Sr. SANDES JUNIOR)
Acrescenta parágrafo ao artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei cria requisito para a validade do testamento particular, alterando o Código Civil.
Art. 2º O artigo 1.876 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 –
Código Civil passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:
§ 3º O testamento particular, para ter validade, deverá ser registrado, no prazo de vinte dias a contar de sua elaboração, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do testador (NR).”
Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
A justificativa é que com essa medida, diminuiria o risco de ser perdido, deteriorado, ocultado, ou destruído por terceiro, ficando a sua conservação a cargo dos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos.
CONCLUSÃO
O testamento privado é passível de muitas fraudes, mesmo com todos os requisitos exigidos pela Lei, a fraude ainda é possível podendo ocorrer de várias formas.
Do modo como é exigido era melhor se nem existisse essa modalidade. Deveria ser como em vários países como França, Alemanha entre outros. Com nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves “É, no entanto, espécie difundida e utilizada em diversos países, como França, Alemanha, Itália, Espanha, Áustria, Suíça, Argentina, México, Japão etc.”
Deveria ser de forma mais simples, tornando-se assim o mais utilizado.
“O tipo hológrafo constitui a salvaguarda suprema da liberdade testamentária; desta é a mais forte expressão; surge no Direito de cada povo como um sinal de progresso; por isso, a todos se afigura ser a forma do futuro; porquanto a evolução se processa no sentido da simplicidade e liberdade”.
BIBLIOGRAFIA
Venosa, Sílvio de Salvo Direito Civil: direito das sucessões/ Sílvio de Salvo Venosa. – 5, ed.- São Paulo: Atlas, 2005. – (Coleção direito civil; v.7)
Diniz, Maria Helen Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucessões/ Maria Helena Diniz. – 19. Ed. Ver. E atual. De acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-01-2002) e o Projeto da Lei n. 6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2005.
Gonçalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume VII: direito das sucessões/ Carlos Roberto Gonçalves. -. Ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009.
Lei N. 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Sites da internet:
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia
www.tjsp.jus.br
www.stf.gov.br/
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