A importância da Cláusula de Mediação

Direito

26/06/2014

A importância da cláusula de mediação

“A mediação é caminho para a construção de uma convivência mais pacífica. O entendimento entre as partes é sempre a melhor forma para que a justiça prevaleça...”


Ainda se faz imprescindível a difusão da correta redação da cláusula compromissória em um País que caminha pela conscientização de que a Mediação é um método de solução privada para as controvérsias, como opção a alcance de todos os cidadãos brasileiros.


Na sequência sobre a importância da cláusula da mediação, nosso foco tem sido, até então, os pressupostos inerentes ao procedimento, tais como a importância da Ética na preservação da independência e neutralidade dos mediadores, assim como a necessidade de que os mediadores cumpram efetivamente a missão que lhes é outorgada, isto é, que, no limite de sua competência, facilitem a controvérsia submetida à mediação.


Na fase pré-contratual e diz respeito aos cuidados a serem tomados pelas partes contratantes na elaboração da cláusula compromissória. Em geral, no momento da negociação contratual, a tarefa do advogado se contrapõe à expectativa das partes, com esta contrastando. Enquanto estas dão vazão à sua ansiedade de concretizar um negócio.


Cabe ao advogado, nesse exato momento, manter-se equidistante da euforia dos que, com justa razão, celebram o sucesso da negociação para assegurar-se de que, em sendo a mediação o mecanismo escolhido para a solução de controvérsias, a cláusula compromissória a ser inserida no instrumento contratual reflita adequadamente a intenção almejada pelas partes.


Assim sendo, é justo que se questionem quais os parâmetros que podem dar a segurança de que o que se ajuste seja expressão da vontade e acordo das partes e, sobretudo, que o teor da cláusula compromissória contribua de forma positiva para o desenrolar de todo o procedimento da mediação.


A cláusula compromissória na mediação ou pactum de compromitendo é um pacto adjeto dotado de autonomia, onde nasce no momento inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro.


É, um contrato preliminar e não impede que as partes pleiteiem seus direitos de efetuar o compromisso na justiça comum.
Questão das mais relevantes é determinar as regras procedimentais que irão ser aplicadas à administração da mediação. Assim diversos tópicos sobre diferentes aspectos devem ser considerados. Inicialmente, esta poderá ser administrada por um mediador determinado ou por uma instituição, seja nacional ou estrangeiro, aplicando-se ao procedimento as regras próprias de aludida instituição. Alternativamente, a instituição que versa a mediação nacional ou internacional poderá ser eleita pelas partes para administrar o procedimento.

Apesar das vantagens que representa a mediação, em geral, essas regras são cuidadosamente elaboradas e, com base em experiências práticas e lições aprendidas, revistas de forma a assegurar o melhor funcionamento do procedimento. Por outro lado, a escolha de uma instituição que realiza a mediação ou o próprio mediador representa a certeza de poderem as partes, assim como os mediadores, dispor de uma estrutura administrativa que coloque à disposição delas o suporte necessário à condução da mediação. Torna-se mais fácil o controle de prazos, distribuição de cópias de manifestação das partes e documentos que as suportem, além do registro das manifestações de independência dos mediadores ou submissão de incidentes ao longo do procedimento. A preferência expressada pela mediação administrada por instituições especializadas não significa rejeição de procedimento administrado pelos próprios mediadores. Muitas vezes, as características próprias da controvérsia determinam que se venha a optar por uma em lugar da outra. Mas isso somente poderá ser estabelecido caso a caso.


A intenção neste Artigo é enfatizar a importância da cláusula compromissória clara e precisa em todos os seus termos para o desenrolar da mediação. Em princípio, no caso da mediação regulada por Conselho Nacional de Justiça – CNJ com a edição da Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Contudo, ainda não temos uma legislação especifica para a regulamentação da mediação no Brasil, é por isso que algumas instituições privadas usam a clausula compromissória baseada na Lei da Arbitragem de nº 9.307/96, a cláusula compromissória só será válida se atender a alguns requisitos como:

1 – Por a convenção de arbitragem ser de livre escolha das partes, e isto a lei deixa bem claro, não poderá haver, no mesmo contrato, cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro, porque são opções distintas de resolução de conflitos. Portanto ao optar pela arbitragem, inserindo a cláusula compromissória (conforme modelo demonstrado acima), não poderá ter no mesmo contrato a cláusula de eleição de foro;


2 – É necessário que a concordância das partes em eleger a arbitragem seja expressa no contrato. Ou seja, a cláusula compromissória deverá ser em negrito e com a assinatura, ou visto, especialmente para essa cláusula.


Caso estes requisitos não sejam atendidos, a cláusula compromissória perde sua eficácia, podendo o conflito ser levado ao poder judiciário, o que seria justamente o oposto dos propósitos expostos pela, já citada, lei.


Temos no Brasil um projeto de Lei sobre a Mediação, esse anteprojeto de lei para regulamentar a mediação. O texto foi elaborado por uma comissão de juristas da Secretaria de Reforma do Judiciário e do Conselho Nacional de Justiça e encaminhado ao Senado Federal. O objetivo é fortalecer a cultura da negociação como forma de prevenir e resolver conflitos.


O texto trata de um termo para que se firme os moldes que serão previamente estabelecidos entre as partes e o mediador.
Segue os artigos do referido anteprojeto de Lei:

Do Termo Inicial de Mediação

Art. 5º As partes interessadas em submeter a solução de seus conflitos à mediação devem firmar um termo de mediação, por escrito, após o surgimento do conflito, mesmo que a mediação tenha sido prevista em cláusula contratual.


Art. 6º Constará, obrigatoriamente, do termo inicial de mediação:
I - a qualificação das partes;
II - a qualificação do mediador, ou dos mediadores, e ainda, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de mediadores;
III - a matéria objeto da mediação.


Art. 7º Poderão as partes, facultativamente, incluir no termo inicial de mediação outras matérias que reputem relevantes, como a responsabilidade pelo pagamento das despesas com a mediação e fixação dos honorários do mediador, ou dos mediadores e o dever de confidencialidade aplicável a todos os envolvidos no procedimento, signatários do termo de mediação.


Art. 8º Caso, no termo inicial de mediação, as partes tenham se comprometido expressamente a não iniciar, enquanto não se consumar determinado prazo ou condição, processo arbitral ou judicial com relação ao conflito objeto da mediação, o tribunal arbitral ou o Poder Judiciário suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo prazo previamente acordado.
§1º O disposto no caput não se aplica aos casos em que o acesso ao Poder Judiciário ou à arbitragem for necessário para evitar o perecimento de direitos.
§2º Ficará interrompido o prazo prescricional a partir da data da assinatura do termo inicial de mediação.


Estes são, a nosso ver, os elementos essenciais que devem estar refletidos na cláusula compromissória. Nada obsta que as partes, ao redigirem-na, decidam incorporar outros elementos optativos, tais como a ordem dos textos legais brasileiros para sanar lacunas em regulamentos da mediação ou a não aplicação, em mediações regidas por lei americana, dos denominados “punitive damages”. Lembramos, no entanto, que o bom senso recomenda que não se elabore uma cláusula compromissória excessivamente complexa e detalhada, especialmente se a mediação for conduzida de acordo com as regras de uma entidade. O detalhamento excessivo da cláusula compromissória poderá representar a derrogação de regras da instituição, ainda que não seja este o desejo das partes.


A sabedoria está em moldar a cláusula compromissória de forma a atender integralmente o interesse das partes conjugando-o com a atenção especial exigida pelas especificidades do caso concreto.


A cláusula de mediação bem redigida, com clareza e precisão do escopo e termos, há de agregar inúmeras vantagens a todo o procedimento da mediação, lembrando-se sempre de seu efeito vinculativo para as partes, seus sucessores e cessionários a qualquer título.


Portanto, a segurança e celeridade da mediação, características propaladas por todos os doutrinadores da matéria, estão em muito vinculadas à clareza e precisão. Referências

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AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem – uma solução para conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTr, 2004.


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BOLZAN DE MORAIS, J. L.; MARION SPENLGER, F., Mediação e Arbitragem: Alternativas à Jurisdição. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.


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CASTALDI SAMPAIO, L. R.; BRAGA NETO, A., O que é Mediação de conflitos. São Paulo: Editora Brasiliense, 2007.


RODRIGUES JÚNIOR, W. E., A Prática da Mediação e o Acesso à Justiça. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.


SCHIMIDT, J. P. Para entender as políticas públicas: aspectos conceituais e metodológicos. In: REIS, J. R.;


LEAL, R. G., Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2008.


WARAT, Luis Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001.