Procedimentalidade da Execução Fiscal até o momento da Penhora

Direito

16/07/2014

Pontos críticos na Procedimentalidade da Execução Fiscal até o momento da Penhora de Bens


A Execução Fiscal que vem disciplinada pela lei 6.830/80, de conhecimento fatal pela advocacia tributária, será o objeto de análise nesse estudo que se seguirá. Na abordagem oportuna de hoje analisaremos a lei, jurisprudência e a doutrina até o momento da penhora, que é o lapso temporal mais crítico para a melhor defesa do cliente. O motivo de escolha é de cunho acadêmico, com fins de pesquisa, uma vez que carece de vasto debate sobre esse tema de tamanha relevância, especialmente para os novos tributaristas.


Antes de iniciarmos a abordagem da Peça Vestibular que constitui propriamente o estopim da Execução, constante no Artigo 6° do instituto em estudo, devemos fazer algumas críticas preambulares dos artigos precedentes, criticas essas que enriquecerão a defesa de um advogado realmente preparado para enfrentar o Fisco.


Iniciando a leitura do instituto legal, logo no artigo 2°, §3° podemos encontrar uma impropriedade legislativa que infelizmente é desconhecia por boa parte dos advogados, pois passemos a análise do texto legal:

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.


A nosso ver, caro amigo, estamos diante de uma situação de inconstitucionalidade com a regulamentação do estatuto da prescrição por uma lei ordinária. Pois bem, explicamos, a Carta Magna em seu Art. 146, III, b é sábia ao dizer que cabe a Lei Complementar (e somente a ela), estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre:


b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

O CTN, recepcionado como Lei Complementar, corroborando com o entendimento Constitucional, em seu art. 174 é direto e claro ao afirmar que a ação de cobrança tem prazo prescricional quinquenal, contatos da constituição definitiva do crédito. Em seu parágrafo único continua e conclui prevendo as causas em que a prescrição se interrompe. Por derradeiro não prevê causas suspensivas. Desta feita, entendemos que a causa suspensiva da prescrição não deve ser aplicada, bem como ser entendida inconstitucional e afastada a sua aplicação.


Podemos ver que a jurisprudência embarca nesse raciocínio. Podemos extraí-lo da motivação da Súmula Vinculante 8, que assim segue:

"EMENTA: (...) As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. (...)


O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias." RE 556.664(DJe 14.11.2008) - Relator Ministro Gilmar Mendes - Tribunal Pleno.


Pois bem, avancemos para o breve comentário do art. 3 caput e § ú. Esse dispositivo é de essencial importância, pois é artigo base de fundamentação da Objeção de Não Executoriedade (Exceção de pré- executoriedade), bem como o Art. 5° XXXV e LV CRFB; súmula 393 STJ.


Após esses breves comentários, começaremos a abordagem do procedimento da execução fiscal, este que tem seu inicio, por natural, com a Petição Inicial. A Peça Vestibular vem moldada no artigo 6°:

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - o pedido; e
III - o requerimento para a citação.


§ 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico.

§ 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.

§ 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.


Lembremos que a constituição da dívida pelo termo de inscrição com confecção da CDA goza de presunção de certeza e liquidez, desta forma, nada impede de nos esbarrarmos com peças de uma única lauda, onde toda a motivação é a própria certidão endereçada ao tribunal. O artigo 6° foi bastante generoso com a Fazenda, entendendo que a celeridade para a execução rápida e descomplicada deve começar desde a provocação da demanda. Observe que até mesmo a produção de provas independe de pedido.
A inicial preocupação com o Recolhimento de Preparo, para o Fisco não há. O artigo 39 isenta a Fazenda Pública de emolumentos e custas, com tudo ressaltamos que há vozes como de Leandro Paulsen apud Bruno Bodart que entendem que uma lei federal não pode isentar tributos de fora de sua esfera normativa, no caso de ajuizamentos pela União na justiça estadual, por força do art. 151, III da CRFB. Nessa mesma linha, a súmula nº 76 do TJRJ determina que o INSS deve pagar taxa judiciária quando atua na justiça estadual. Contudo, o STJ vem se posicionando no sentido favorável à aplicabilidade da isenção.


“Ainda que se trate de execução fiscal promovida pela União perante a Justiça Estadual, subsiste a isenção referente às custas processuais e emolumentos.” (REsp 1267201/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 10/11/2011)


“quanto às custas efetivamente estatais, goza a Fazenda Pública Federal de isenção, ainda que a execução fiscal tenha sido promovida perante a Justiça Estadual, devendo, apenas quando vencida, ressarcir as despesas que tiverem sido antecipadas pelo particular.” (REsp 1264787/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 08/09/2011)


Passemos para a análise do artigo 8°, na sequência. Devemos no dia a dia da advocacia ter o cuidado para não nos deixarmos levar pela interpretação no inciso I, este que o Fisco insiste em usar de maneira a furtar tempo da defesa. Então atenção:


Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

§ 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.
A Fazenda usa este artifício para sonegar a etapa da citação por correio, mais oportuna e proveitosa para o executado. Por vezes solicita que a ciência seja dada logo por edital, forma esta que indiscutivelmente limita a possibilidade de conhecimento do feito pelo executado, deixando-o desprotegido para sua defesa e de seu patrimônio.


Cabe salientarmos que a ordem do artigo 8° deve ser respeitada de maneira sucessiva, como prescreve o artigo 7°, I. Assim, ao interpretarmos a parte final do inciso I, devemos entender sua aplicação de maneira extraordinária, aplicando se, e somente se, houver justa motivação da Fazenda para tal atitude. Ou seja, a advocacia de combater essa pratica quando se apresenta desmotivada ou por conveniência arrecadatória, pois constitui aquele um direito processual da defesa.


A jurisprudência do STJ entende que, apesar de não expresso no art. 8° e seus incisos, a regra do art. 231 do CPC deve ser aplicada, ou seja, apenas será possível a citação por edital se frustrados todos os outros meios, sob pena de nulidade. Coadunamos com o entendimento do Tribunal, visto que priorizou dialogar as fontes para buscar a melhor aplicação da legislação nesse momento critico para o executado. Nesse sentido, eis a súmula 414 do STJ:

Súmula nº 414 do STJ: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

Analisando o §2° do dispositivo supra, nos deparamos novamente com a situação debatida no inicio do estudo. Situação esta na qual Lei Ordinária versa sobre prescrição, ou seja, matéria reservada a Lei Complementar. Contudo atenção, aqui não há equívocos, pois veja bem, limita-se a reiterar ipsis litteris o entendimento já moldurado pelo artigo 174,§ ú, I CTN.


O executado não recolhendo os valores da dívida com juros e a multa de mora indicados na CDA, ou não garantindo a execução para os embargos, por depósito ou fiança; situação comum na advocacia tributária, quando o futuro cliente inerte perde o prazo de 5 dias sem procurar um defensor; inicia-se por derradeiro o procedimento de penhora. A penhora poderá recair sobre qualquer bem do executado, exceto sobre os absolutamente impenhoráveis, mas sempre respeitando a ordem sucessiva do art. 11.


Para Luciano Amaro, o art. 186 do CTN deve ser interpretado no sentido de que, para fins de execução fiscal, apenas se consideram impenhoráveis aqueles bens cuja impenhorabilidade decorre direta e exclusivamente da lei, independentemente de ato de vontade. Tese essa por vezes usada pelo Fisco.


Na execução fiscal, ao contrário do previsto no CPC para as demais modalidades execuções, ao executado cabe o direito de nomear bens à penhora, observada a ordem do art. 11 combinado com o art. 9º, III, da LEF. Isso porque a LEF é lei especial e subsiste à lei geral como já sabemos.


Mas como que para toda regra há exceções, não podemos esquecer do art. 53 da Lei nº 8.212/91, esta que prevê regime especial para a execução fiscal de entes federais, estabelecendo que a Fazenda pode de indicar bens à penhora:

Art. 53. Na execução judicial da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações públicas, será facultado ao exequente indicar bens à penhora, a qual será efetivada concomitantemente com a citação inicial do devedor.

§ 1º Os bens penhorados nos termos deste artigo ficam desde logo indisponíveis.
Devemos ficar atentos também porque em qualquer fase do processo, a Fazenda Pública pode peticionar requerendo a substituição dos bens penhora dos por outros, independentemente da ordem do art. 11, bem como o reforço de penhora.


Como bem salientado por Pedro Barretto, professor e renomado advogado tributarista e processualista, o juiz não é autorizado a determinar o reforço ou substituição da penhora de ex officio (art. 15, II, da LEF combinado com art. 685, II, do CPC). Por vezes nos deparamos com magistrados fazendo as vezes da Fazenda, mas ora, eis a dica.


Cabe colocarmos também, já em linhas finais, que em face da inércia da Fazenda em promover seus atos típicos durante a execução, o Juiz, desde que havendo peticionamento do executado, deve extinguir o processo por abandono, com fulcro no art. 267, III e § 1º CPC. Nesse sentido segue a Jurisprudência do STJ na súmula 240:

S. 240 STJ : Extinção do Processo - Abandono da Causa pelo Autor
A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.


Por fim, com a penhora realizada, far-se-á a intimação ao executado mediante publicação pelo órgão oficial, do ato de juntada do termo ou auto de penhora. Devemos atentar à súmula 190 do antigo Tribunal Federal de Recursos, eis que:


S. 190 TFR : Intimação Pessoal da Penhora - Execução Fiscal - Publicação no Órgão Oficial
A intimação pessoal da penhora ao executado torna dispensável a publicação de que trata o Art. 12 da Lei das execuções fiscais.

Entendemos que independentemente do entendimento enraizado na sumula 190 TFR, o artigo 12 é incontroverso, devendo continuar a ser aplicado, para fins de Embargos à Execução (art. 16, III), o termo inicial a partir da juntada do temo ou do auto. Mas a jurisprudência é farta no sentido oposto, aplicando a Sumula 190 TFR.



TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 16506 BA 1999.33.00.016506-5
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - TERMO A QUO DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR - ARTS. 12 , 16 , III, DA LEI 6.830 /80. SÚMULA 190 DO EXTINTO TFR.1. Na execução regida pela Lei nº 6.830 /80, o prazo para o oferecimento de embargos não se conta da juntada aos autos do mandado de intimação e do auto de penhora, mas da intimação da penhora feita pessoalmente, com expressa advertência ao devedor sobre o início do prazo de trinta dias para embargá-la, a teor da Súmula nº 190 do extinto Tribunal Federal de Recursos, ou, não tendo sido feita tal advertência, a partir da publicação prevista no art. 12 , caput, daquela lei. 2. Apelação da embargante provida. Data de publicação: 18/02/2005


TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 70887 PA 2000.01.00.070887-3
Ementa: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CONTAGEM DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS - TERMO INICIAL - PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE AO DA INTIMAÇÃO DA PRIMEIRA PENHORA - ART. 16 , III , DA LEI 6.830 /80 - INTEMPESTIVIDADE – SÚMULA 190 DO EXTINTO TFR. 1. Na execução fiscal o prazo para o oferecimento de embargos conta-se, a teor do art. 16 , III , da Lei nº 6.830 /80, da intimação da penhora. Contudo, de acordo com a Súmula nº 190 do extinto Tribunal Federal de Recursos, tal ato deve conter a expressa advertência ao devedor sobre o início do prazo de trinta dias para embargá-la. 2. De acordo com as disposições do § 2º do art. 184 do CPC , os prazos processuais começam a correr no primeiro dia útil após a intimação (artigo 240 e parágrafo único). 3. Tendo sido a embargante intimada da penhora em 15/01/1999 (sexta-feira), o prazo para oposição dos embargos encerrou-se no dia 17/02/1999 (quarta-feira), tendo em vista que o dia 16/02/1999 (terça-feira) foi feriado. Os presentes embargos, no entanto, foram opostos em 15/03/1999, sendo, portanto, intempestivos. 5. Incabível a apreciação das questões suscitadas nos embargos à execução, em face de sua rejeição liminar, pela intempestividade. 6. Apelação do embargante não provida. Data de publicação: 13/06/2008


Desta feita, terminamos esse breve estudo, com doutrina e jurisprudência, sobre as principais críticas desse momento de clímax na Execução Fiscal, observações de suma importância para a advocacia tributária.
Referências:

Alexandre, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado 7 ed. São Paulo. Editora Método. 2013

Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16 ed. São Paulo. Saraiva. 2010


Barretto, Pedro. Gabaritando Tributário. 2 ed. Impetus. 2013


Barretto, Pedro. Exame de Ordem Tributário. 4 ed. Editora Método. 2013


Carraza, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 26 ed. 2010



Paginas Web:
http://atualidadesdodireito.com.br/brunobodart/2013/02/14/procedimento-da-execucao-fiscal-inicial-citacao-e-penhora/


http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1209

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm