A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Direito

06/08/2014

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar que o instituto da prisão temporária, prisão penal de caráter cautelar, decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória é inconstitucional. Diante do desenvolvimento do artigo, será possível constatar que esse instituto desrespeita alguns parâmetros normativos e princípios constitucionais, entre eles o principio da presunção de inocência. Portanto a preocupação essencial desse artigo é demonstrar que a lei nº 7.960/89, introduzida no nosso ordenamento através da medida provisória nº 111/89 é inconstitucional tanto do ponto de vista formal, vicio de origem, como do ponto de vista material, pois viola o direito à liberdade.


INTRODUÇÃO
A Lei n° 7.960, de 21 de dezembro de 1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a chamada prisão para averiguação.


A prisão temporária é espécie de prisão cautelar, visando o perfeito andamento do processo através de medidas que possibilitem, durante o inquérito policial, uma melhor coleta de provas e indícios, bem como busca impossibilitar que autores e partícipes interfiram nas atividades e no resultado desse procedimento.


É decretada durante o procedimento de inquérito policial, onde os juízes acolhem requerimento de autoridades policiais, sobre alegação de que a prisão será um meio eficaz de se chegar à resolução do fato investigado.


Não faltam críticas ao instituto, a primeira delas diz respeito à sua forma, a maneira como foi criada, pois a prisão temporária foi instituída originariamente por medida provisória, antes de ter sido convertida na Lei n. 7.960/1980. No entender de Roberto Delmanto Junior “teria havido com isso violação à garantia da reserva legal, que pressupõe, outros sim, a correta elaboração legislativa, abrangida por outra garantia constitucional, qual seja, a do substantive due process of Law”[1].


A outra ordem de críticas é de teor material. Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, trata-se de previsão inconstitucional, medida odiosa e arbitrária, estúpida, posto que restringiria o direito de locomoção de uma pessoa, que não pode ser considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença, sem a demonstração de sua real necessidade.[2]


No entanto, verifica-se, na prática, que não tem sido esse o entendimento dos nossos magistrados de primeira instância quando da decretação da Prisão Temporária, eis que quando da análise dos requisitos, não dispõe, normalmente, de nada mais que a isolada afirmativa, por Delegado de Polícia, sobre a necessidade para sua decretação; se tivessem todos os requisitos exigidos no texto legal, compatíveis com o instituto cautelar e com os princípios constitucionais, as autoridades representariam logo pela Prisão Preventiva e não pela Temporária. Se assim não procedem é porque ainda terão que procurar o fumus boni juris; e para tal procura não é permitido, ainda, prender alguém, sob pena de arbitrariedade.

I- DA PRISÃO:

A prisão faz com que o indivíduo tenha sua liberdade ambulatorial restrita, não tendo condições de conviver no âmbito social conforme seus interesses e necessidades, já que o preso ficará restrito ao mundo carcerário, cheio de regras e imposições.


A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, LIV, estabelece que: “ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”. No mesmo artigo, agora no inciso LVII, dispõe que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”


Percebe-se que nestes dois dispositivos do art. 5°, protege-se a liberdade do indivíduo, de forma que sobre este não seja antecipada algum tipo de sanção que o coloque em um sistema carcerário ou restrinja seus meios de defesa, sem que haja a certeza sobre a materialidade ou a autoria de um delito.


Porém, o que se percebe é o aumento de decretações de prisões antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. São as chamadas prisões provisórias ou de natureza processual, como a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, que é a que nos interessa neste exame.


No entanto, ao possibilitar o recolhimento à prisão, do autor da infração penal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, as prisões de natureza processual violam o princípio da presunção de inocência previsto no inciso LVII do artigo 5° da Constituição Federal.


Para que não se ofenda esse princípio, da presunção de inocência, necessário se faz a presença do fumus boni júris, do fumus comissi delicti e do periculum in mora, conhecido no processo penal como periculum libertatis.


O fumus boni juris, no caso das cautelas processuais penais, se traduz na comprovação da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria, o fumus comissi delicti, se traduz na aparência do delito cometido, é usado para fundamentar o recebimento da denúncia e o periculum libertatis nada mais é, do que a justificativa que impõe o encarceramento do indiciado/réu, impedindo-o de permanecer solto sob pena de impedir, atrapalhar ou obstruir a investigação, a instrução processual ou a aplicação da lei penal.



II- DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A Lei n° 7.960, de 21 de dezembro de 1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a chamada prisão para averiguação.


A prisão temporária é espécie de prisão cautelar, visando o perfeito andamento do processo através de medidas que possibilitem, durante o inquérito policial, uma melhor coleta de provas e indícios, bem como busca impossibilitar que autores e partícipes interfiram nas atividades e no resultado desse procedimento.
É decretada durante o procedimento de inquérito policial, onde os juízes acolhem requerimento de autoridades policiais, sobre alegação de que a prisão será um meio eficaz de se chegar à resolução do fato investigado.


Carlos Kauffman conceitua prisão temporária, como sendo: uma prisão penal cautelar de natureza investigatória, que visa possibilitar a coleta de indícios de autoria e materialidade suficientes para o oferecimento da inicial acusatória.[1]

Ainda segundo KAUFFMAN:

A prisão é a privação da liberdade que se torna necessária, em alguns casos concretos, para que sejam colhidos os elementos indispensáveis ao oferecimento da inicial acusatória. É a prisão para investigação que só vigora durante o inquérito policial. Oferecida a denúncia ela não mais se faz necessária, o que impossibilita sua coexistência com o processo.[2]


Portanto a prisão temporária visa, única e exclusivamente, possibilitar as investigações policiais quando, comprovadamente, a liberdade do investigado, prejudique o prosseguimento do inquérito policial.


A prisão cautelar é a providência provisória que busca de alguma forma, assegurar tutela definitiva. Como toda prisão anterior à sentença condenatória, é uma medida excepcional por excelência, para tanto se faz necessário que a lei que a instituiu estabeleça as situações permissivas de sua ordenação.


Sendo assim, o legislador ao dispor do artigo 1° da Lei n. 7.960/89, elencou as hipóteses permitidas para sua decretação, quais sejam:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal, qualificado pelo resultado morte, quadrilha, genocídio, tráfico de drogas ou crimes contra o sistema financeiro.[1]


O inciso I é enfático ao prever a decretação da prisão temporária quando ela for imprescindível para as investigações, ou seja, quando a restrição da liberdade do investigado tornar-se condição indispensável para que a polícia judiciária reúna os elementos essenciais ao oferecimento da inicial acusatória.


No tocante ao inciso II, o fato do indiciado não possuir residência fixa ou haver dúvida quanto a sua identidade, por si só, dificulta as investigações do inquérito policial, pois seu destino incerto não permite sua localização.


Já para a decretação da prisão temporária, não se exige, a certeza material do crime ou de sua autoria, conforme indica o inciso III, bastam fundadas razões para convencer o magistrado da autoria e materialidade do crime.
As fundadas razões para a decretação da temporária equivalem à fundada suspeita que autorizam o recolhimento do autuado na prisão em flagrante.[1]Situam-se entre a mera suspeita que permite, apenas, a instauração de procedimento investigatório e os indícios de autoria e materialidade suficientes para o oferecimento da inicial acusatória.[2]


Jurisprudência – TRF 1ª Região
TRF1-015344) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. LEI 7.960, DE 1989. REQUISITOS.
Para a decretação da prisão temporária não basta existência do fumus boni iuris, isto é, da autoria, gravidade do crime, é imperativo que, havendo fundadas razões de autoria ou de participação do indiciado, a prisão seja imprescindível para investigações do inquérito ou quando o indiciado se nega a fornecer seus dados pessoais ou não tem residência fixa. Há de ser demonstrada sua real necessidade, não se exigindo, é certo, a prova da existência do crime nem os indícios suficientes da autoria. A cautelaridade da prisão temporária está na existência das fundadas razões quanto à autoria e participação. Este o fumus boni iuris. O periculum in mora, ou libertatis, consiste na sua imprescindibilidade para as investigações policiais.
No tocante aos crimes previstos, trata-se de um rol taxativo, que não admite qualquer aplicação analógica, pois o legislador procurou estabelecer quais as condutas que, na sua opinião, são consideradas graves.


Portanto, somente nas circunstâncias do artigo 1° da lei 7.960/1989, que a prisão temporária guarda incidência, pois cuida de medida coativa de liberdade física individual, não se admitindo aplicação extensiva, o que resultaria em ilegalidade, passível de ser atacada por habeas corpus.


Ao contrário do que acontece com a prisão preventiva, o juiz não pode decretar a temporária de ofício, pois não existe previsão legal a respeito, dependendo, portanto, de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial.


É o preceituado no caput do artigo 2° da Lei sob comento:
Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público [...].

§ 1º, na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.[3]


Como se observa no § 1°, na hipótese da autoridade policial, a lei somente lhe estabelece o direito de fazer a representação no sentido da decretação dessa medida cautelar. Para que se decrete a prisão, deverá primeiro ser ouvido o Ministério Público.

III- DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Não faltam críticas ao instituto, a primeira delas diz respeito à sua forma, a maneira como foi criada, pois a prisão temporária foi instituída originariamente por medida provisória, antes de ter sido convertida na Lei n. 7.960/1980.
Assevera o artigo 62 da Constituição Federal que, “é permitido ao Presidente da República, editar Medidas Provisórias em matérias que exijam relevância e urgência”.[1]


Entretanto, a alínea b, do inciso I, do parágrafo 1°, do mesmo artigo disciplina:

Art. 62. [...]
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:
a) [...]
b) direito penal, processual penal e processual civil;[2]


Sendo assim, permitiu então, que o executivo legislasse sobre Processo Penal, ensejando um vicio de iniciativa, em segundo lugar permitindo que o cidadão fosse preso durante as investigações policiais, violando, assim, o princípio da presunção de inocência.


O princípio da presunção de inocência está intimamente ligado ao sistema acusatório, que proporcionou ao acusado mais dignidade e maior respeito à sua liberdade de locomoção, já que no sistema inquisitório anteriormente adotado o acusado era desprovido de qualquer garantia e considerado presumidamente culpado.


Está previsto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”,[3]ou seja, antes de se consagrar um juízo negativo de culpabilidade, confere a qualquer cidadão um estado jurídico de inocente, até que seja declarado, definitivamente, culpado.


Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.


Para que não se ofenda esse princípio, necessário se faz a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, conhecido no processo penal como fumus comissi delicti e periculum libertatis.
No entender de Roberto Delmanto Junior “teria havido com isso violação à garantia da reserva legal, que pressupõe, outros sim, a correta elaboração legislativa, abrangida por outra garantia constitucional, qual seja, a do substantive due process of Law”[4].


Para outros, a própria Constituição, ao excepcionar as prisões decorrentes de flagrante delito e as baseadas em ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, previu a possibilidade de prisão antes da sentença penal condenatória. Tendo assim, uma crítica no teor material.


Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, trata-se de previsão inconstitucional, medida odiosa e arbitrária, estúpida, posto que restringiria o direito de locomoção de uma pessoa, que não pode ser considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença, sem a demonstração de sua real necessidade.[5]


Com isso, construiu-se na doutrina posicionamentos considerando a prisão temporária inconstitucional do ponto de vista formal e material, ao mesmo tempo em que defensores do referido instituto formularam teorias pela sua constitucionalidade, sendo esse, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, surgindo assim, um intenso debate entre as duas correntes, discussão essa que se alonga até os dias de hoje e que analisa a prisão temporária sob os seus mais diferentes aspectos.


A inconstitucionalidade no sentido formal consiste em um desrespeito na elaboração da lei ou ato normativo, às normas constitucionais relativas ao processo legislativo, ou seja, às regras procedimentais, fixadas pela constituição, para a edição das diversas espécies normativas.


Conforme leciona Paulo Roberto de Figueiredo Dantas, “a inconstitucionalidade formal poderá ser de duas subespécies: inconstitucionalidade formal orgânica e inconstitucionalidade formal propriamente dita.”[1]


A inconstitucionalidade formal orgânica, explica o autor, ocorrerá quando o órgão legislativo que elaborar a lei ou ato normativo não tiver competência constitucional para fazê-lo. Por sua vez a inconstitucionalidade formal propriamente dita, refere-se à edição de uma lei ou ato normativo sem observância das regras constitucionais relativas às normas procedimentais do processo legislativo.[2]


Já a inconstitucionalidade no sentido material é a incompatibilidade do conteúdo de uma lei ou ato normativo editado pelo Poder Público, em face dos preceitos constitucionais. Trata-se do desrespeito, por parte do conteúdo da norma editada pelo poder competente, aos comandos extraídos dos princípios e regras existentes em uma constituição rígida.[3]


RANGEL, afirma que o instituto é inconstitucional, aduzindo para tanto o seguinte:

No Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição de liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.


Percebam que se houvesse elementos de convicção suficientes, o inquérito estaria concluído e o Ministério Público poderia oferecer denúncia, iniciando a ação penal e, se necessário fosse, requereria a prisão preventiva. Contudo, como não há, o Estado prende, por sua incompetência, para investigar se o indiciado é ou não autor do fato.[4]


Para se prender baseado em fundadas razões, essas devem ser razões sérias, importantes, que denotam gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais perspicaz que seja, poderá vislumbrar fundadas razões em face de um testemunho infantil, de uma declaração da suposta vítima, de um simples indício, como se permite na prisão temporária. As fundadas razões devem ser idôneas, sérias, sob pena de se transformar a prisão temporária em instrumento de perseguição e tortura.[5]
Assim sendo, o executivo ao legislar sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União, traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei, há flagrante inconstitucionalidade por vício formal, qual seja, a iniciativa da matéria[6].


Essas considerações, não foram ignoradas pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, quando deferiu a liminar postulada na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 162-1, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o Presidente da República, questionando, justamente, a validade do ato emanado do Poder Executivo por meio da Medida Provisória n. 111/89. Disse naquela ocasião:

A proteção constitucional da liberdade tem, no principio da reserva absoluta da lei, e de lei formal, um de seus instrumentos jurídicos mais importantes. Ele afasta a possibilidade de ingerência normativa do Poder Executivo, nesse delicado plano de tensão dialética, em que se processam as relações entre o Estado e o indivíduo. A cláusula da reserva absoluta da lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual, pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à previa edição de um ato legislativo em sentido formal[7].


Conclui-se, portanto, que a aludida medida provisória, que originou a Lei 7.960/89 é inteiramente Inconstitucional, pois independentemente da aprovação feita pelo Congresso Nacional, o órgão que elaborou a lei, não tinha competência constitucional para fazê-lo.


CONCLUSÃO
No presente trabalho monográfico foram observados os principais aspectos da prisão temporária, da sua origem histórica aos instrumentos de proteção constitucional, de forma a evidenciar que existem discussões a respeito de sua constitucionalidade.


Ao apresentar as grandes polêmicas que cercam o tema, faz-se necessário o posicionamento do autor do presente trabalho acerca da constitucionalidade da lei 7.960/89. Tarefa esta, que não é das mais fáceis, como pôde ser comprovado pela leitura de diversos doutrinadores que se posicionam tanto pela constitucionalidade quanto pela inconstitucionalidade do instituto, apesar da pacificação da questão perante o Supremo Tribunal Federal.


A primeira consideração que deve ser feita a respeito da Lei 7.960/89 diz respeito à sua forma, a maneira como esta foi criada. Como foi visto, ela derivou da Medida Provisória n.111/89, mostrando um claro desrespeito ao artigo 62 da Constituição Federal.


Além de ferir a divisão dos Poderes, fere bruscamente o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF/88), que assegura que certas matérias, entre elas a lei processual penal, devem ser tratadas exclusivamente por lei em sentido estrito.


Apesar de ter sido convertida em lei, não respeitou o devido processo legal, exigido pela Constituição, até porque não se pode equiparar lei de conversão a lei em sentido estrito. E sendo um assunto tão delicado, visto que lida com um dos princípios mais protegidos pela Carta Maior, a liberdade, é inconcebível que seja ele introduzido no ordenamento nacional por meio inadequado.


Fica evidente que a lei que regula a prisão temporária padece do vício da inconstitucionalidade formal, pois o vício de origem contagia a lei convertedora, isto porque, a conversão em lei de medida provisória não tem o condão de convalidar a inconstitucionalidade de sua origem.


A segunda consideração a ser feita, diz respeito ao vício na matéria. Como foi estudado, das liberdades individuais, a de locomoção é a de maior valia para o ser humano, pois é condição de existência de qualquer outra liberdade. Sua supressão, contudo, se faz necessária algumas vezes, pois toda sociedade organizada dispõe de instrumentos que garantam a paz social. Por isso, a prisão é medida excepcional que deve ser aplicada apenas quando comprovada a sua extrema necessidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto- Lei 3689/41. Disponível em: HTTP://www.planalto.gov.br/ccivil03/decreto-lei/ del3689.htm.


- BRASIL. Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: HTTP://www.planalto.gov.br/ccivil03/constituicao.htm.


-BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: HTTP://www.stf.jus.br/portal/geral/verpdfpaginado.asp?id=181627&tipo=tp&descricao=adi%2f3360.


-DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009.


-DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2º edição Rio de Janeiro: Renovar, 2001.


- KAUFFMANN, Carlos. Prisão Temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006.


- LANFREDI, Luís Geraldo Sant’ana. Prisão Temporária – Análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei n. 7.960/89. São Paulo: Quartier Latin, 2009.


- RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18º edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.


- TOURINHO filho, Fernando da Costa. Processo Penal. Editora São Paulo: Saraiva, 2002.








________________________________________

[1] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pág. 151

[2] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. V.II. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 497

[3] KAUFFMANN, Carlos. Prisão Temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006. Pag 119.

[4] KAUFFMANN, Carlos. Prisão Temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006. Pag 120.

[5] BRASIL. Dispõe sobre prisão temporária. Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm.

[6] LANFREDI, Luís Geraldo Sant’ana. Prisão Temporária – Análise e perspectiva de uma releitura garantista da Lei nº 7960/89. São Paulo: Quartier Latin, 2009. Pag 125.

[7] KAUFFMANN, Carlos. Prisão Temporária. São Paulo: Quartier Latin, 2006. Pag 130.

[8] BRASIL. Dispõe sobre prisão temporária. Lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7960.htm.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=181627&tipo=TP&descricao=ADI%2F3360.

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=181627&tipo=TP&descricao=ADI%2F3360.

[11] BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil.

[12] DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. pág. 151

[13] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. V.II. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. Pág. 497

[14] DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009. Pag 166.

[15] Ibidem.

[16] Ibidem. Pag 165

[17] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pag 827.

[18] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. V. II 24ª Edição. São Paulo, Saraiva, 2002. Pag 467.

[19] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 18ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pag 827.

[20] LANFREDI, Luís Geraldo Sant’ana. Prisão Temporária – Análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei n. 7.960/89. São Paulo: Quartier Latin, 2009. Pag 115.