O pensamento de Ovídio Baptista sobre as medidas cautelares

Direito

18/09/2014

O objetivo do texto é explicar o pensamento de Ovídio Araújo Baptista da Silva sobre as medidas cautelares. O posicionamento não é o considerado majoritário pelos doutrinadores.

Ovídio Baptista

O “Fumus Boni Iuris e o Periculum In Mora” não podem ser definidores absolutamente de cautelaridade. Destacando a “fumaça do bom direito’’ sobre a óptica de ser genérico para qualquer causa considerada sumária, pois é uma tutela processual baseada em cognição sumária. O julgador tratará o direito que está em litígio usando esse critério apenas como verossímil. O “perigo da demora’’ está relacionado com a urgência que é aquela decorrente do andamento de forma lenta do procedimento ordinário e cabendo assim esse tratamento.

[...] Toda medida cautelar, adotada sob o signo da urgência, sustenta-se necessariamente num juízo de simples verossimilhança, traduzido em cognição sumária, mas nem todas as formas de cognição sumária, serão, só pó isso, cautelares. A conhecida locução com que se costuma identificar a sumariedade da cognição judicial, nos processos cautelares indicando-a como forma de fumus boni iuris, embora seja indispensável à tutela cautelar, não é uma nota exclusiva desta espécie de proteção jurisdicional [...](p.80)

No tocante a coisa julgada o autor descreve que a cautelar e a jurisdição voluntária não tem definitividade do julgamento, ou seja, não produzem coisa julgada material, podendo ser visto novamente caso ocorra alguma controvérsia sobre o que o juiz tenha decidido sobre o caso. As cautelares devem possuir duração limitada, no plano jurídico não sendo atribuída a qualidade de um julgamento definitivo e sendo temporários os efeitos não causarão um dano irreparável ao demandado caso a sentença do processo principal que visa certificar a existência do direito acautelado conclua pela sua inexistência.

Sobre a sentença de natureza cautelar deve ter a característica de mandamentalidade e ao mesmo tempo possuir eficácia declaratória só que de forma reduzida para não ser considerada a estabilidade de uma coisa julgada material.

[...] O que não há na jurisdição cautelar e na denominada jurisdição voluntária é a definitividade do julgamento, ou decisão definitiva da lide, uma vez que, não produzindo tais sentenças coisa julgada material, a controvérsia a respeito do que o juiz decidira, como aplicação ao caso concreto, não fica imune a novo exame em demanda subsequente.[...] Os provimentos cautelares devem ter duração limitada no tempo,tanto no plano jurídico( normativo), de modo que não lhe seja atribuída a qualidade de um julgamento definitivo,protegido pela coisa julgada;haverão de ser temporários seus efeitos fáticos, a fim de não causar ao demandado um dano irreparável,no caso de a sentença do processo destinado a certificar a existência do direito acautelado concluir por sua inexistência [..] (p.37)

O caráter satisfativo das medidas cautelares é a satisfação do direito quando existe uma efetiva realização existencial mesmo que provisoriamente e seja adotada antes do reconhecimento por sentença definitiva.

A antecipação satisfativa do direito é quando a liminar concede a quem demanda algum resultado prático que somente existiria se a demandada fosse julgada procedente. E o direito substancial de cautela para o doutrinador é tratado como algo procedente, pois a sentença mandamental representa uma maneira de proteção da Justiça a um direito que pressupostamente existe.

[...] Satisfação do direito sua efetiva realização existencial,ainda que provisória e adotada antes mesmo do reconhecimento por sentença de que o direito realmente exista.Em razão disso,temos como antecipação satisfativa do direito toda liminar que conceda ao demandado algum resultado prático que o mesmo somente poderia obter se a demanda fosse, afinal,procedente.[...] (p.65)

Uma situação que merece análise para Ovídio Baptista é o fato de não poder afirmar que todas as liminares são cautelares, e todos os processos sumários não serão considerados cautelares. Os processos sumários têm por finalidade a rápida realização do direito que esta em litígio e quando se concede uma cautelar é para antecipar uma eficácia própria da futura sentença de procedência, ou seja, é um “ato de processo”.

[...] A estrutura e finalidade dos processos sumários tem por finalidade a rápida realização do direito litigioso. A concessão de uma liminar apenas antecipa uma eficácia própria da futura sentença de procedência e neste sentido é um “ato de processo”[...] (p.64)

O aspecto relativo a medidas cautelares sendo consideradas repressivas pela maioria dos doutrinadores, para este escritor mesmo que sejam repressivas necessariamente conterão um componente preventivo contra possíveis ameaças ao direito que esta em litígio. “Na verdade, mesmo aquelas medidas cautelares que a doutrina considera repressivas, conterão necessariamente um componente preventivo, contra as futuras ameaças ao direito que elas visam proteger” (p.11).

Sobre a execução provisória o doutrinador entende que tem a serventia de proteger a atividade da Justiça mediante a antecipação da futura tutela pela qual se pretende o autor conseguir, nos casos em que a demora venha a prejudicar o resultado efetivo da sentença e a cautelar tem por objetivo a proteção de uma parte e não o que versa sobre a execução provisória, pois esta tem hipóteses que a legitimam que não seriam realizadas de forma satisfatória se tivessem como tutela por jurisdição ordinária.

[...] O que, no entanto, surge como ponto decisivo em nossa exposição é o fato de consistir a execução provisória numa técnica criada par proteger a própria atividade jurisdicional, mediante a antecipação da futura tutela pretendida pelo autor, sempre que a demora possa comprometer a efetividade do resultado obtido pela parte com a sentença favorável; enquanto a tutela cautelar não tem por objetivo a proteção a proteção da função jurisdicional, e sim do direito da parte que, como nas hipóteses que legitimam a execução provisória, não poderia ser satisfatoriamente tutelado por meio de jurisdição ordinária. [...] (p.31)

Pelos aspectos mencionados neste texto, percebemos a importância do pensamento do doutrinador sobre o assunto, porque mesmo sendo o lado minoritário, a fundamentação são embasadas em estudos que podem ser analisados por todos quando precisam ter um conhecimento diferenciado sobre as medidas cautelares.

Conclusão:

O doutrinador Ovídio Baptista possui o posicionamento diferenciado sobre as medidas cautelares. Esse pensamento é importante para que as discussões aconteçam de forma coerente, pois as opiniões, desde que, com embasamento adequado devem ser respeitadas pela sociedade.

Referência Bibliográfica:

SILVA, OVÍDIO BAPTISTA A. Do Processo Cautelar. 3ª ed, Editora : Forense, Rio de Janeiro,2001.