ALTERAÇÕES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ENTENDIMENTO DO TCU

Direito

05/01/2015

SUMÁRIO

CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 3

1 DA DEFINIÇÃO LEGAL DOS LIMITES DE ALTERAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ASPECTOS DOUTRINÁRIOS. 6

2 A CONSTRUÇÃO DA RACIONALIDADE SOCIAL NA SOBERANIA E O SEU EFEITO NOS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS. 19

3 A PREMISSA DOS VALORES CONSTITUCIONAIS NA ATUAÇÃO DO SUJEITO SOBERANO PERANTE OS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: O RACIONALISMO CRÍTICO COMO GUIA PARA O PENSAMENTO A PARTIR DA LÓGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 27

4 A RESPONSABILIDADE DE PROTEGER À LUZ DA RELEITURA DA SOBERANIA EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS: UMA PERSPECTIVA DOS VALORES CONSTITUCIONAIS. 39

CONSIDERAÇÕES FINAIS. 42

REFERÊNCIAS. 44

 

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

No ambiente acadêmico jurídico, quando do estudo do Direito dos Contratos, comumente se ouve das tribunas e mesmo das peças jurídicas o jargão que “o contrato faz lei entre as partes”. Entretanto, quando falamos em Contratos Administrativos, onde o Estado, através de sua Administração, firma contrato com particular, esta máxima deixa de ser totalmente verdade.

Vejamos que os Contratos Administrativos possuem uma série de prerrogativas especiais por sua característica Sui Generis. Não se pode querer que aqueles contratos, estudados no âmbito do Direito das Obrigações, possuam o mesmo equilíbrio destes, estudados nas cátedras do Direito Administrativo, em consideração à necessidade da observância do princípio da Supremacia do interesse público sobre o privado.

Assim é que em se tratando da necessidade de alteração dos contratos administrativos, o Estado possui, por força da lei, premissas que alteram o real equilíbrio das partes em cada pólo contratual, podendo promover alterações de forma unilateral ou bilateral sempre na busca do atendimento do interesse público e da melhor vantagem para a Administração.

Na nossa legislação pátria a Lei. 8.666/93 cuidou de disciplinar os requisitos e regras inerentes aos contratos administrativos. Embora muito conhecida por se tratar da lei que disciplina as Licitações, o legislador entendendo ser as duas fases, Licitação e Contratação, partes de um mesmo processo, tratou de em um único diploma legal tratar de todos os aspectos inerentes ao tema. Incluindo-se aí, a questão da alteração dos contratos administrativos.

O que temos, de fato, é certa liberdade pela qual a Administração possui para conduzir suas contratações e os limites pela qual essa dita liberdade se orienta, com observância especial, no presente trabalho, do que preconiza o art. 65 e seu  §1º.

Com estes limites e, considerando a margem legal imposta face ao preceito da tentativa da melhor vantagem para administração e do desconto eventual ofertado na licitação, natural que as Cortes de Contas, em especial o Tribunal de Contas da União, observe o comado legal como essencial em suas auditorias e fiscalizações, sempre visando a melhor economia para o erário.

Dentro do limite de sua atuação, o TCU vem atuando de forma cada vez mais enfática na condução dos contratos administrativos conduzidos pela Administração Federal, sendo, inclusive muito criticado por setores do Governo e do Empresariado que entendem que muitas vezes sua atuação é mais danosa do que a economia que pretender realizar por paralisar o andamento de obras e serviços.

Tal atuação do TCU pode se dar através de medidas cautelares ou pela recomendação ao Congresso Nacional de paralisação de fluxo financeiro para determinado empreendimento através da Lei Orçamentária Anual.

Embora hoje as Leis de Diretrizes Orçamentárias, desde o ano de 2010, vedem a paralisação do fluxo financeiro somente por decisão do TCU, devendo haver chancela do Congresso Nacional, este ainda possui significativa jurisdição sobre os contratos da Administração.

O objeto ora estudado trata de uma decisão específica daquela Corte de Contas e que tem repercutido em toda Administração Federal acerca dos limites de alteração dos contratos, principalmente em obras de engenharia, terminando por modificar de forma significativa a metodologia até então empregada. Pode-se até dizer que decisão ora estudada constitui verdadeira atividade extra-legislativa.

 

1 DA DEFINIÇÃO LEGAL DOS LIMITES DE ALTERAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ASPECTOS DOUTRINÁRIOS

A Lei n.º 8.666/1993, em seu art. 65 , I e §1º, assim dispõe acerca das alterações dos contratos administrativos:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

§ 1^o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

 

Pela análise simples do comando legal verificamos que a legislação ao mesmo tempo em que permite que a Administração altere unilateralmente o contrato, conferindo a ela um poder discricionário que configura o caráter especialmente exorbitante da avença, limita tal poder ao estabelecer parâmetros máximos tanto para acréscimos quanto para supressões.

Da mesma forma estabelece em que situações estas alterações podem ocorrer, não se podendo admitir discricionariedade neste particular. Neste aspecto temos a lição de Marçal Justen Filho[1]:

“A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração Pública. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado no comentário do art. 58, ao qual se remete, a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência “discricionária” correspondente. (...)

A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de ‘razões de interesse público decorrente de fato superveniente’.”



Assim é que as alterações unilaterais do contrato por parte da Administração além de observar os princípios do Interesse Público Primário e da Motivação, necessita atentar ainda para a não alteração do objeto contratado.

Neste aspecto necessário observar que os limites definidos no §1º dizem respeito à acréscimos e/ou supressões de caráter quantitativo no âmbito do contrato, excluindo-se qualquer alteração de caráter qualitativo.

Destarte, resta de difícil imaginação que a simples alteração de quantidades contratadas, observando a necessidade verificada, possa ensejar alteração do objeto inicialmente contratado.

Entretanto, contrária é a visão dos auditores do Tribunal de Contas da União quando em se tratando de simples substituição de técnica construtiva, por exemplo, poderia haver a modificação do objeto contratado.

Naquela Corte de Contas, existem entendimentos em que havendo alteração, que possa ser considerada substancial na forma de execução do objeto contratado, poderia haver a modificação de seu objeto, contrariando o disposto no art. 3º da Lei n.º 8666/1993 e que ensejaram a prolação de várias de suas decisões e em especial o Acórdão 749/2010-TCU-Plenário o qual nos aprofundaremos no tópico seguinte.


2 do posicionamento do tribunal de contas da união através do acórdão 749/2010-tcu-p e dos diversos entendimentos conexos.

É cediço tanto no ambiente da Administração Federal como nos meios acadêmicos do Direito Administrativo e da Engenharia, em especial, que o pior “câncer” de obras públicas atualmente reside na elaboração dos projetos.

Diz-se uma vez que atualmente auditorias internas de órgãos da administração, bem como de órgãos de controle externo, como o TCU, apontam em sua maioria falhas na elaboração destas peças de engenharia.

As razões para tal fenômeno não residem em hipotética parca técnica dos profissionais ou mesmo das empresas projetistas, mas sim de uma combinação de fatores desfavoráveis.

Primeiramente, temos que os Termos de Referência elaborados por órgãos da administração, que tratam das exigências mínimas para a elaboração de projetos, padece de uma amplitude e de pouco detalhamento que fazem com que os projetos, muitas vezes, não possuam o mínimo de conhecimento da realidade da obra.

De igual forma, temos que a remuneração deste trabalho intelectual possui valores de remuneração referencial baixos, o que desestimula a criação de projetos com nível de detalhamento essencial que garanta uma boa execução dos empreendimentos.



Outrossim, temos o viés político, onde aos olhos dos eleitores interessa mais visualizar a obra sendo feita, ainda que em tempo maior do que seria o necessário do que simplesmente a informação da elaboração de um projeto. O povo não enxerga um engenheiro no campo ou no escritório realizando tão importante trabalho, mas sim se satisfaz, ainda que com transtornos, as máquinas e operários na obra.

Assim, diferentemente de países ditos desenvolvidos, como Japão, Inglaterra, França ou Estados Unidos, onde os projetos tomam mais tempo de elaboração do que o tempo de execução do empreendimento, mas sem surpresas no caminho, o Brasil faz projetos a “toque de caixa” para depois se deparar com obras intermináveis e com custo final elevado.

O Tribunal de Contas da União, atento à esta realidade, quando da fiscalização de obras, procura focar sua atuação sempre observando as questões inerentes aos projetos e às suas alterações no curso da obra, caminho natural em se tratando de projetos deficientes ou defasados. Foi exatamente, através de um monitoramento, realizado no âmbito do processo TC 022.689/2006-5, que aquela Corte de Contas determinou oitiva do Departamento Nacional de Infraestrutura Rodoviária – DNIT, questionando a alteração de um projeto executivo na fase de obras, no seguintes termos:

Aprovação do 1º termo aditivo com a descaracterização do objeto licitado, visto que do objeto inicialmente adjudicado pelo valor de R$ 48.349.702,52, foram excluídos serviços contratuais que totalizaram em R$ 23.887.205,84 correspondentes a 49,41% do contrato, e simultaneamente incluídos diversos serviços novos que totalizaram R$ 33.068.434,22, equivalente a um acréscimo da ordem de 135,18% em relação ao remanescente do contrato, o que afronta o art. 3º da lei 8.666/93 e art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal pela não observância aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, visto que o objeto a ser executado é totalmente diferente daquele inicialmente licitado; e da isonomia tendo em vista que a vencedora obteve o benefício de apresentar um novo projeto completamente distinto do licitado, oportunidade que não foi oferecida aos demais licitantes; nem foi assegurada a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública;



b) aprovação do 1º termo aditivo, com acréscimos ao valor contratual da ordem de 135,18%, que ultrapassa o limite contido no art. 65, § 1º da Lei 8.666/93;



Em sua defesa, o DNIT esclareceu que não havia nem alteração do objeto como apontado pela auditoria do TCU, nem tampouco acréscimo acima do limite legal permitido.

Deve-se frisar que o percentual apontado pelo TCU como acréscimo ao valor contratual, não considerou a substituição de tecnologias de execução do contrato. De fato o valor dos acréscimos realizados não ultrapassava o limite de 25% referentes ao valor inicial atualizado do contrato, conforme preconiza a lei.

Entretanto, o TCU entendeu que estas substituições não poderiam ser compensadas e assim, entendeu que houve alteração contratual na ordem 135,18%.





Em contraponto, o DNIT se utilizou de doutrina do então Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Lucas Rocha Furtado[2]:

Conquanto não seja modificado o objeto contratual, em natureza ou dimensão, essas alterações implicam, em regra, mudanças no valor original do contrato. Imagine, como exemplo desse tipo de alteração, que foi contratada a execução de 100 km de asfalto. Após assinado o contrato, descobre-se, ou torna-se disponível, nova tecnologia que permitiria a execução da obra em menor tempo e com durabilidade bem maior. Nessa hipótese, a Administração poderia decidir, unilateralmente, adotar essa nova tecnologia. Seria exemplo de alteração qualitativa do contrato, haja vista o objeto do contrato – execução de 100 km de asfalto – não ter sofrido qualquer modificação. Outro exemplo seria a construção de barragem que utilizaria terra para represar a água, e, após iniciada a execução da obra, a Administração optasse pela utilização da tecnologia de cimento compactado. A barragem seria a mesma; alterou-se apenas a tecnologia para sua execução.



Infere-se do posicionamento do douto Procurador que a alterção de tecnologias na execução de um contrato de obra não altera o seu objeto. Outros juristas compartilham do mesmo entendimento, vejamos:

Em síntese, o contrato administrativo celebrado em decorrência de uma licitação está por ela condicionado, mas tem vida própria. Ele pode ser alterado, sim, por razões de interesse público, até o ponto em que esse vínculo ou esse condicionamento não se rompa”.[3]





Todo contrato administrativo é passível de alteração no seu projeto de execução. O aumento de custo da obra em razão da alteração do projeto deve ser pago ao executor mediante aditamento ou novo contrato, na forma da legislação pertinente”.[4]



A melhor adequação técnica supõe a descoberta ou a revelação de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não era a mais adequada. Os contratos a longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração”.[5]



Em que pesem os entendimentos doutrinários o TCU somente considerava possível alterações de grande vulto quando, tivessem caráter puramente qualitativo, inerentes a fatos supervenientes ou imprevisíveis e desde que novo certame licitatório se mostrasse mais prejudicial do que a continuação do contrato.

Este entendimento, aos olhos daquela Corte de Contas, permite que haja, de fato, alterações maiores do que o limite legal estabelecido, pelo que se depreende da Decisão 215/99-TCU-Plenário, vejamos:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;



VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;





O então julgamento da oitiva determinada ao DNIT no TC 022.689/2006-5, citada anteriormente, se traduziu no Acórdão 749/2010-TCU-Plenário, emanando as seguintes considerações determinações àquela Autarquia:

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimo devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal

O DNIT então considerou que o comando dado pelo Acórdão se tornava obscuro porquanto em um primeiro momento tinha que os acréscimos e supressões devem ser calculados com base no valor original do contrato, em princípio essa já era a metodologia adotada pela Autarquia.

Em contraponto alguns posicionamentos de unidades técnicas da Corte de Contas entendam que o valor do contrato se altera quando são realizadas supressões ou acréscimos.

Foi no intuito de buscar um regramento mais consolidado sobre a questão que o DNIT entendeu necessário que a Corte se pronunciasse de forma exaustiva sobre a metodologia a ser adotada, uma vez que o dispositivo não esclarece as nuances de tal metodologia.

Questionou-se, primeiramente, qual era a base de cálculo para as alterações contratuais a ser considerada com o fito de observar o art. 65 da Lei. 8.666/93. Se sempre o valor original do contrato atualizado ou se aquele valor considerando alguma supressão ou acréscimo anteriormente realizado.

Outrossim, havendo supressão ou acréscimo anteriormente realizado, perguntava-se se era possível considerar os valores, suprimidos ou acrescidos como parte integrante do valor originalmente contratado.

O entendimento da autarquia era que uma vez formalizado o contrato e obtendo seu valor inicial, sobre aquele poderá haver acréscimos e supressões.

A título de exemplificação, se um contrato tem o valor de 100, o valor final pago por ele deverá estar entre 75 e 125 (25% sobre 100 para mais ou menos).

É necessário destacar, como já antes mencionado que a alteração de serviços em contrato não necessariamente importa alteração de seu objeto, porquanto o objeto de um contrato de adequação rodoviária será sempre a adequação de uma rodovia, não importando qual solução técnica ou serviço será realizado para alcançar tal objetivo.

Portanto, o entendimento daquela Autarquia era que a base de cálculo para alterações no valor do contrato era o valor inicialmente contratado, podendo o valor final pago estar acrescido ou diminuído na ordem de 25% daquele, com fulcro no disposto no art. 65 da Lei. 8.666/93.

Destacou-se nos Embargos, ainda o posicionamento do Ministro Relator, enfatizando que mesmo assim a questão ainda era controversa, vejamos:

“10. Por outro lado, há que se ter em conta a correta aferição do parâmetro (contrato original ou contrato com supressões e acréscimos) a partir do qual se dará a medida do excesso em aditivo, bem como os atenuantes já apresentados na instrução do auditor para o presente caso concreto. Embora haja controvérsia sobre o assunto no âmbito deste Tribunal, a jurisprudência majoritária da Corte de Contas tem se encaminhado no sentido de que as alterações contratuais referentes às reduções ou acréscimos dos quantitativos do objeto devem ser calculadas sobre o valor original do contrato, o que mitigaria, por exemplo, a suposta irregularidade consistente na celebração de aditivo superior ao permitido na lei.”



A obscuridade apontada cingia no fato de que em algumas instruções daquela Corte de Contas o entendimento das unidades técnicas é que uma vez que um contrato no valor 100 sofre uma supressão de valor 25, no limite legal, possível acréscimo poderá ser feito no limite máximo de 25% sobre 75 e não sobre 100.

Já em outras instruções, se verificava que uma vez ocorrida supressão de valor 25 em contrato com valor 100 somente um novo acréscimo de valor 25 poderá ser feito, tendo o valor 100 como base de cálculo, retornando o valor final do contrato para 100 novamente já no limite legal do art. 65 da Lei. 8.666/93.

Em um primeiro julgamento o Tribunal rejeitou os embargos ofertados por considerar que não havia a obscuridade apontada, prolatando o Acórdão n.º 100/2011-TCU-Plenário.

Insistindo na dúvida, o DNIT opôs novos embargos trazendo as mesmas questões, que então foram enfrentadas pelo TCU que acabou por prolatar o Acórdão 591/2011-TCU-Plenário nos seguintes termos:

9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 287 do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, dando à determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010 – plenário, a seguinte redação;

“9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal”;

Finalmente o Tribunal esmiuçou a matéria e exaustivamente emitiu o seu entendimento. Persistiu na ideia de que a compensação entre acréscimos e supressões não pode ser operada sob o risco de alteração do objeto contratual.

De acordo com o entendimento já esposado, se entende que tal compensação, quando se trata, por exemplo, de substituição de solução tecnológica não alteraria o objeto contratado.

Todavia o TCU hoje entende que em se tratando de simples adequação de solução de engenharia ou de adoção de melhor técnica a questão encontraria abrigo na hipótese da Decisão 215/99.
3 DA APLICAÇÃO DO ACÓRDÃO 749/2010-TCU-PLENÁRIO NOS DEMAIS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E SUA INTEPRETAÇÃO COMO “LEI” NO AMBITO DO TCU

Em uma análise crítica tanto da Decisão 215/99 tanto do Acórdão 749/2010 se percebe de fato que o TCU adotou postura de legislador, uma vez que praticamente regulamentou o art. 65 da Lei. 8.666/93.

Embora se questione sua legitimação para tal e que ainda não se tem efetivamente qualquer decisão judicial transitada em julgado contestando tal entendimento, se verifica, a primeira vista que o dispositivo legal, carece de reforma, visando melhor explicitar os limites que define.

Fato é que quando da prolação do já citado Acórdão 591/2011, o DNIT também recorreu ao TCU uma vez que o dispositivo retirou da redação original o termo “futuras contratações”, impingindo que a metodologia então determinada fosse utilizada nos contratos então vigentes.

Considerando a autuação daquela Autarquia em razão dos investimentos feitos pelo Governo Federal e ainda com a condução do Programa de Aceleração do Crescimento, se tratava de um universo de aproximadamente dois mil contratos então vigentes.

Não obstante, o TCU emitiu novo Acórdão, julgando recurso de Pedido de Reexame daquela autarquia, para que a nova metodologia somente fosse utilizada na futuras licitações após o transito em julgado da decisão, porquanto revisar todos os contratos implicaria na paralisação dos seus trabalhos.

Dito Acórdão de n.º 2819/2011, assim determinou:

9.1. com fundamento nos arts. 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 285, §§1º e 2º e 286, todos do Regimento Interno do TCU, conhecer Pedido de Reexame, apenas no efeito devolutivo, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, dando à determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011 - Plenário, a seguinte redação;

"9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;”

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em cada caso abrangido por essa solução temporária e intertemporal indicada no subitem anterior deste acórdão, os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo ser devidamente registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle;

Com o marco temporal previamente definido, pois o Acórdão 570/2012-TCU-Plenário pois fim a questão considerando o trânsito em julgado do Acórdão 749/2010, o TCU passou a utilizar a metodologia determinada em todas as suas auditorias, como se tivesse força de Lei, ignorando o fato de que apesar da publicidade aquela decisão havia sido dirigida ao DNIT.

Assim é que muitos órgãos da Administração Federal quando auditados pela Corte de Contas passaram a ter aditivos contratuais considerados como irregulares por extrapolar o limite legal.

Novamente se traz a tona o caráter legislativo de regulamentação que o julgado trouxe. Foge da razoabilidade que o TCU, como órgão auxiliar do Congresso Nacional, não tenha encaminhada a questão ao parlamento, perseguindo a atuação da gestão administrativa ao entendimento esposado no Acórdão referido.

De qualquer sorte, em recente julgado, de nº 3105/2013-TCU-Plenário, respondendo consulta feita pelo Ministro de Estado dos Transportes, estendeu a aplicação da metodologia aos contratos firmados somente após o Acórdão 2819/2011-TCU-P, vejamos:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º, inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento Interno deste Tribunal, em:

9.1. conhecer da consulta;

9.2. no mérito, responder ao consulente que:

9.2.1. é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes;

9.2.2. os aditivos que vierem a ser celebrados nos casos abrangidos pela solução temporária e intertemporal acima indicada deverão ser justificados quanto à pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo aditivos e justificativas serem registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle;

9.2.3. os órgãos e as entidades vinculados ao Ministério dos Transportes devem, nas contratações ocorridas a partir da data do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário, passar a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um destes conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;

9.3. dar ciência desta deliberação ao consulente; e



Assim, em que pese o caráter impositivo pelo qual o TCU trata a metodologia determinada no Acórdão 749/2010, temos que com a consulta feita pelo Ministro dos Transportes, somente os órgãos vinculados àquela pasta tem, hoje, a obrigatoriedade da aplicação, bem como o salvo conduto do seu termo inicial.

Nada obsta, portanto, que outras pastas do Executivo Federal, assim como seus órgãos vinculados, e até mesmo de outras esferas de poder que celebrem convênio com a União, possam no futuro se eximir do conhecimento da metodologia e trazer novamente a questão ao plenário, visto que desde o transito em julgado do Acórdão 749/2010, diversas auditorias e decisões tem o utilizado como paradigma. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As alterações nos contratos administrativos à luz da Lei. 8666/93, apesar de possuírem possibilidade de se operar em regime unilateral, possuem regramentos específicos legais quando da atuação da Administração.

Os limites legais de acréscimos ou supressões de natureza quantitativa nos contratos administrativos no entendimento do Tribunal de Contas não podem sofrer qualquer tipo de compensação, mesmo não constando tal requisito de forma expressa no texto legal.

Depreende-se, que tal dispositivo legal necessita, em face da controvérsia técnica e jurídica levantada pelo Acórdão 749/2010-TCU-Plenário, necessita de modificação visando estabelecer exatamente a metodologia de cálculo a ser empregada, bem como quais alterações são possíveis de alteração do objeto contratado.


REFERÊNCIAS

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Ed. Atlas, 2001.
DALLARI, Adilson Abreu. Limites à Alterabilidade do Contrato de Obra Pública. Revista de Direito Administrativo. N. 201
MEIRELLES, Hely Lopes. Contrato administrativo – Alteração de projeto com Aumento de Custo. Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo: RT, 1982


[1] In: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., São Paulo, Dialética, 2009, pp. 524-525.

[2] Lucas Rocha Furtado. “Curso de Licitações e Contratos Administrativos”, pág. 226. Ed. Atlas, São Paulo, 2001.

[3] DALLARI, Adilson Abreu. Limites à Alterabilidade do Contrato de Obra Pública. Revista de Direito Administrativo. N. 201, p.61

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Contrato administrativo – Alteração de projeto com Aumento de Custo. Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo: RT, 1982,v. VI, p.70.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2004, p. 525