ARBITRAGEM: CONCEITOS ELEMENTARES

Direito

13/03/2016

ARBITRAGEM: CONCEITOS ELEMENTARES

A arbitragem é um meio compositivo de solução de controvérsias onde o árbitro resolve o conflito versando exclusivamente sobre direito patrimonial disponível, ou seja, sobre direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente, apropriáveis e alienáveis. O terceiro é o árbitro, que pode ser a figura de um único árbitro ou um tribunal composto, geralmente, por três árbitros.

As partes, na arbitragem, buscam a resolução da controvérsia por meio da decisão imposta pelo árbitro, a sua decisão é obrigatória para as partes e inapelável. Só é possível interpor recurso visando a esclarecimentos ou correção de erro material. O erro material são situações ocorridas quando o juiz ou advogado escreve algo distinto ao que tinha em mente, dando à sentença ou despacho tom que não pretendia.

No Brasil, a Lei nº 9.307/96, dispõe sobre a arbitragem. Cabe as partes escolher se a arbitragem será de direito ou por equidade, o direito aplicável, se a arbitragem será institucional ou ad hoc,o idioma a ser utilizado, o número de árbitros.

A arbitragem de direito é o processo regido pelas regras do Direito, conforme a informalidade inerente aos métodos alternativos de soluções de conflitos. A arbitragem de direito e de equidade diferem entre si pelo fato de a primeira ter menor intervenção das partes do que a segunda. Já a arbitragem por equidade permite que os árbitros decidem a controvérsia de acordo com seu real saber e critério de justiça. Para isso as partes devem prévia e expressamente autorizá-lo. A arbitragem institucional é o caso em que as partes elegem uma Câmara de Arbitragem especializada que determinará as circunstâncias do processo de decisão e como ela deverá transcorrer. Enquanto que, a arbitragem ad hoc é realizada fora de uma Câmara Arbitral.

O tribunal arbitral é um instituto privado formado por profissionais de diversas áreas. As partes têm o direito de selecionar os profissionais que participarão das audiências. A audiência é regida pelo procedimento arbitral, que é a forma pacífica de resolver conflitos entre partes que firmam entre si um contrato, feita por meio de cláusula compromissória. O processo é resolvido de acordo com a jurisdição do Estado onde é realizado, e não daquela de onde ocorreu.

A Lei nº 9.307/96 instituiu os princípios regedores da arbitragem, que servem para coordenar as condutas a serem observadas, dentre eles podemos citar:

O Princípio da Autonomia da vontade: presente quando as partes escolhem utilizar a arbitragem para solução da controvérsia. Quando elas manifestam a opção de substituir a jurisdição estatal pela arbitral. Segundo o art. 2º da Lei nº 9.307/96, as partes podem escolher se a arbitragem será de direito ou por equidade. Se as partes não escolherem o idioma a ser utilizado, prevalecerá o da sede do tribunal arbitral. Se houver necessidade da arbitragem no Estrangeiro, os documentos enviados para o Brasil devem ser traduzidos para o português juramentado. O princípio da autonomia da vontade tem algumas limitações, dentre elas: os preceitos da ordem pública e bons costumes, e as imposições legais, o compromisso arbitral, conforme o artigo 10 da mesma lei.

O princípio da boa-fé determina que as partes ajam com lealdade, correção e confiança recíproca. Visa impedir que certa parte não honre com o pactuado e impeça a instauração do procedimento arbitral.

O princípio do contraditório: está previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal. Segundo este princípio as partes têm o direito de tomar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo, podendo responder aos atos da outra parte, em especial, o requerido. Se caso a sentença arbitral estrangeira violar esse princípio, não poderá ser homologada aqui, conforme o artigo 38, III, da Lei nº 9.307/96.

O princípio da ampla defesa: está previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal, garante as partes o direito de possuir todos os meios legalmente utilizáveis para provar seu direito.

O princípio da igualdade das partes: também presente no art. 5º da Constituição Federal, e no art. 21º, § 2º da Lei nº 9.307/96, não admite a atribuição de prerrogativas a uma das partes, conferindo-lhe benefícios, de modo a alterar o equilíbrio entre elas. Assim, ambas as partes devem ter igualdade de oportunidades.

O princípio da imparcialidade: está previsto no art. 13, §6º, da Lei nº 9.307/96, afirma que o árbitro deve proceder com imparcialidade, independência, competência, diligencia e discrição. Dessa forma, o árbitro não deve usar de favoritismo ou preconceito com relação a palavras, ações ou aparências.

O princípio do livre convencimento: está previsto no art. 21, §2º da Lei nº 9.307/96. O árbitro deve apreciar as provas com inteligência, ponderação e prudência antes de proferir sua decisão que deve sempre ser fundamentada.

Princípio da irrecorribilidade da sentença: não pode propor recursos ao árbitro, tribunal arbitral ou ao Poder Judiciário, para solicitar uma segunda análise do mérito da questão. Só pode questionar a sentença arbitral em dois casos: em caso de erro material e quando houver alguma contradição, omissão, dúvida na sentença. Só pode recorrer ao Poder Judiciário em caso de nulidade da sentença arbitral, conforme o art. 32 da Lei nº 9.307/96, mas não para novo exame do mérito por insatisfação da parte vencida.

Princípio da competência: competência, instituído pelo art. 8º, §1º, da Lei nº 9.307/96. Assegura que o tribunal arbitral é competente para definir sobre sua própria competência de apreciar a controvérsia em questão e proferir a sentença arbitral. Caso o tribunal se julgar incompetente e não for possível a substituição, de acordo com o disposto no art. 16 da mesma lei, o processo deve ser remetido para o judiciário.

O Código Civil de 2002 – Lei nº 10.406/02 incorpora o instituto da arbitragem, em seu art. 853, admite a cláusula compromissória, mas remete a matéria para lei especial, ou seja, a Lei nº 9.307/96, esta lei não faz distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral. Na teoria eles se diferenciam pelo momento da assinatura da opção pela arbitragem, pois a cláusula compromissória é assinada antes estipulando que a controvérsia será resolvida por meio da arbitragem. O compromisso arbitral é o meio em que as partes submetem um litígio a arbitragem e é assinado após o início da controvérsia em si.

A Lei nº 9.307/96 não especificou se a cláusula compromissória deveria ser cheia ou vazia, apenas determinou a previsão desta no contrato firmado entre as partes. Na cláusula cheia é presente a instituição arbitral – se a arbitragem for institucional; regras aplicáveis; número de árbitros; forma de escolha de membros do tribunal ou indicação do único árbitro; idioma; local de arbitragem. Na cláusula vazia prevê somente a soluça da controvérsia por arbitragem, sem indicar os elementos necessários, dessa forma, as partes devem indicar como será feita a arbitragem ou recorrer ao judiciário para a definição. Algumas instituições preparam uma cláusula modelo. É desnecessário prever na cláusula compromissória as regras já previstas no regulamento de arbitragem da instituição arbitral escolhida.

No cenário internacional, é comum o uso de bons ofícios, ou seja, tentativa de um terceiro ou de vários de levar os Estados litigantes a entrarem em acordo, por meio da mediação e ou da arbitragem. No âmbito do Mercosul, os Estados – Partes também previram a arbitragem. Em 18 de fevereiro de 2002, os Estados – Partes assinaram o Protocolo de Olivos, na Argentina, com objetivo de aperfeiçoar o sistema de solução de controvérsias.

Com a Lei nº 9.307/96 a convenção de arbitragem adquiriu força. Ela trouxe várias modificações, dentre elas:

Força obrigatória e vinculante para a cláusula compromissória: Antes da Lei nº 9.307/96 distinguia a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira prevê a submissão do litígio à arbitragem, não configurava garantia da instauração do juízo arbitral, precisava realizar o compromisso arbitral manifestando a intenção das partes pela efetiva implantação da arbitragem. Assim, com a Lei nº 9.307/96, a convenção de arbitragem, por meio da cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral, uma vez existente, obriga as partes a instaurarem o juízo arbitral;

Equiparação da sentença arbitral à sentença judicial: isso significa que a sentença arbitral tem força de título executivo judicial. Após lavratura do laudo arbitral, não há mais novo exame de mérito da questão. Porém o juízo arbitral não tem poder de coação, este poder é exclusivo do Poder Judiciário. Se houver convenção de arbitragem entre as partes, o juiz deve extinguir o processo sem resolução do mérito.

Supressão da necessidade de dupla homologação[1] e citação por carta rogatória[2] da parte domiciliada no Brasil. Segundo o art. 35 da Lei 9.307/96, a sentença arbitral estrangeira está sujeita unicamente à homologação do STF – ou seja, Superior Tribunal de Justiça-, STJ.

No processo arbitral as partes devem arcar com os honorários do árbitro, com os custos excepcionais, como, gravações, transcrições das reuniões. Cada Câmara de Arbitragem pode adotar uma tabela de honorários e custas, que varia dependendo do número de árbitros escolhidos. Há também a economia de tempo, pois conforme o art. 23 da Lei 9.307/96, a sentença deve ser proferida em até 6 meses contados da instituição da arbitragem, podendo esse prazo ser prorrogado.

Referências:

ARBITRAGEM. Disponível: <http://www.caesp.org.br/arbitragem/>. Acesso em: 11 mar. 2016

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – um comentário à Lei 9.307/96, 3ª Ed., Atlas, 2009.

Carmona, Carlos Alberto. “Considerações Sobre Cláusula Compromissória e a Eleição de Foro”, in “Arbitragem – Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, In Memorian”, Atlas, 2007.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na teoria Geral dos Processos. São Paulo: Malheiros, 2013.