Discricionariedade da Administraçãodor Público

Educação e Pedagogia

04/03/2013

O objetivo da discricionariedade administrativa gera o dever da boa administração, estando, pois, intimamente relacionada à eficiência: trata-se de um poder instrumental para o cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal. A competência discricionária consiste na margem (relativa) de liberdade ao administrador público. Essa liberdade lhe é conferida pelo ordenamento jurídico para escolha, dentre as alternativas oferecidas, daquela que melhor atenda ao interesse público específico. Tendo, por conseguinte, espaço livre na avaliação do motivo e na eleição do objeto por juízo de conveniência e oportunidade quando a lei assim lhe permita, subordinando-se, no entanto, à competência, à forma e à finalidade legais.

Essa margem de liberdade resulta da norma jurídica sob vários aspectos: outorga contida na norma, atuação facultativa, insuficiência da lei em relação a todas as situações supervenientes à sua edição, pluralidade de opções, escolha do momento, previsão da competência e imprevisão da conduta, emprego de conceitos jurídicos indeterminados de valor; ou no mandamento da norma jurídica, no momento da prática do ato.

Deste modo, Di Pietro (1991) conclui que existe discricionariedade administrativa em face de conceitos indeterminados de valor e não existe discricionariedade administrativa diante de conceitos indeterminados empíricos ou de experiência, pois neste caso o processo de interpretação conduz a uma única solução possível a partir de critérios objetivos. Também assinala que é impropriamente denominada a discricionariedade técnica pela falta de escolha de opções (salvo se não for obrigatória a adoção do parecer ou solução técnica). A discricionariedade administrativa evoluiu quanto aos seus limites, pois, desde a noção inicial de imunidade (em que os atos dela emanados eram tidos como atos de império) várias teorias foram apresentando limites para proporcionar a expansão do controle judiciário: excesso de poder (vício de forma ou competência), desvio de poder (vício de finalidade), motivos determinantes (controle do fato), princípios gerais do direito (contraste com boa-fé, proporcionalidade, igualdade, etc.). Nos conceitos jurídicos indeterminados limites foram impostos, como os princípios da moralidade e da razoabilidade, o próprio interesse público. Desta forma, arremata que a legalidade em sentido amplo é o limite da discricionariedade administrativa, abarcando em seu significado as regras fixadoras dos elementos do ato e os princípios como conceitos indeterminados (moralidade, razoabilidade, interesse público).

Continuando com Di Pietro (1991) o regulamento executivo e o regulamento autônomo decorrem da distinção entre regulamentos jurídicos (ou normativos) e regulamentos administrativos (ou de organização); cuidando os primeiros de normas sobre relações de supremacia geral, relações que ligam os cidadãos ao Estado (poder de polícia), e, por isso mesmo, a extensão do poder regulamentar é menor, com menos discricionariedade, porque diz respeito à liberdade e aos direitos dos particulares, sem qualquer título jurídico concedido pela Administração, razão pela qual são sempre complementares à lei; os segundos, todavia, contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial (contratos, concessões de serviços públicos), e, por isso, a discricionariedade administrativa é maior (em razão da situação especial de sujeição do cidadão, presa a um título jurídico expedido pela Administração Pública) porque diz respeito à própria organização administrativa ou a forma de prestação do serviço público; só se admitindo – nos sistemas jurídicos que permitem esta distinção – regulamentos autônomos (ou independentes) em matéria organizativa ou de sujeição, nunca nas relações de supremacia geral.

Pensar de maneira oposta é antijurídico na medida em que nem a lei delegada contém tamanha liberdade, dado que a Constituição Federal proíbe (art. 68, §§ 1º, II e 2º) o seu cabimento quantos aos direitos individuais e explicita a necessidade de especificação de seu conteúdo e termos de exercício. Além da limitação a assunto exclusivamente técnico de sua área de competência e a proibição de invasão de matéria sujeita à reserva legal, há outras contenções ao poder regulador.
Para Di Pietro (1991) como não há no direito brasileiro espaço para o regulamento autônomo, o poder regulador limita-se aos regulamentos administrativos ou de organização, referindo-se às relações entre os particulares que estão em situação de sujeição especial ao Estado e os respectivos contratos de concessão, com a observância dos parâmetros e princípios estabelecidos em lei.

Conforme explica Di Pietro (1991) regular significa “estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidades da Administração indireta”. Tratando-se de conceito muito mais amplo do que regulamentar que, no direto brasileiro, significa editar regras jurídicas como poder da competência exclusiva (e indelegável) do Chefe do Poder Executivo.

Meirelles (2006), salienta a obrigatoriedade de haver concurso público para os cargos e empregos público, mas a Constituição Federal permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que estabeleçam os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Art. 37. IX, da CF). Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da Constituição Federal.

No entanto, o administrador público não poderá usar o poder discricionário para encobrir a arbitrariedade, capricho, má-fé ou imoralidade. O administrador público não poderá utilizar-se do abuso de poder de forma omissiva ou comissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Um exemplo prático seria que o administrador poderá usar o poder discricionário para elaborar o edital de contração, sempre respeitando a lei maior, que seria nesse caso hipotético a Constituição Federal e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Esse poder discricionário dá o direito ao administrador de usar critérios para contratar, que seja da conveniência e oportunidade do poder público, regulado pelo Princípio da Supremacia do Interesse público ao do particular. Embora esse princípio não esteja descrito em nenhum ordenamento jurídico, ele vem implícito em diversas regras administrativas. Elaborado o edital, respeitando os pressupostos básicos, deverá ser cumprido na íntegra.

Vamos imaginar um caso de necessidade de contratação de pessoal em caráter temporário.

Num município qualquer, há necessidade de contratar uma professora para lecionar numa comunidade, onde no ano de 2007, a matrícula foi maior do que no ano passado. Nesse caso, não existe professora efetiva para essa turma de alunos, devido ultrapassarem o limite máximo de educando na sala de aula.

A secretária de educação, no uso de suas atribuições legais, deverá abrir um edital para suprir essa vaga. Usando de sua discricionariedade, poderá esclarecer no edital, qual o perfil de profissional que possa preencher essa vaga. Que tenha graduação na área que se quer contratar. Que obtenha tantas horas de curso que se ache necessário etc. Jamais poderá, por exemplo, discriminar o sexo, ou a idade, que esta prevista na Constituição, que é proibido todo e qualquer discriminação de raça, credo religioso etc.